【共有持分権を対象とする処分（譲渡・用益権設定・使用貸借・担保設定）】

あ　昭和６２年最判

このように、共有物分割請求権は、各共有者に近代市民社会における原則的所有形態である単独所有への移行を可能ならしめ、右のような公益的目的をも果たすものとして発展した権利であり、共有の本質的属性として、持分権の処分の自由とともに、民法において認められるに至つたものである。
※最判昭和６２年４月２２日（森林法違憲判決）

い　新版注釈民法

持分権は所有権の実質を有するものだから、各共有者は自由に自らの持分権を処分することができる。
民法はこのことを共有の箇所で明言していないが、民法206条の所有権の規定が共有の基礎については適用されうる。
※川井健稿／川島武宜ほか編『新版　注釈民法（７）』有斐閣２００７年ｐ４３４

う　我妻・物権法（譲渡について）

各共有者は、その持分権を自由に譲渡することができる。
けだし、持分権は一個の独立の権利であり、共有者全員が何ら団体的統制に服さないことが共有の本質だからである。
※我妻栄著『新訂　物権法』岩波書店１９８３年ｐ３２５

え　所有権の内容の条文

（所有権の内容）
第二百六条　所有者は、法令の制限内において、自由にその所有物の使用、収益及び処分をする権利を有する。
※民法２０６条

あ　新版注釈民法→債権的＋譲受人への承継否定

共有者間で持分権を処分しないという特約をした場合、それは債権的効力をもちうるにとどまる(末弘・上418、林135)。
・・・そのほか後述のように、共有物の不分割契約その他の内部的債権関係は、持分の譲受人に移転する(→§254、§256、§259)。ただし、上記のように持分を譲渡しないという特約は、持分権の本質上、譲受人を拘束しえない。
※川井健稿／川島武宜ほか編『新版　注釈民法（７）』有斐閣２００７年ｐ４３５

い　我妻・物権法→債権的

共有者間で持分権を処分しない特約をした場合にも、それは債権的効力を持つにすぎない(末弘四一八頁、林一三五頁、川井・注民(7)三〇九頁)。
※我妻栄著『新訂　物権法』岩波書店１９８３年ｐ３２６

う　新注釈民法（小粥太郎氏）

持分権の譲渡を禁止する特約(共有者間で締結することが考えられる)は、譲受人その他の第三者に対抗することはできない(我妻=有泉326頁。かかる特約は、持分権譲渡により共有者間の定めが承継されるとする学説においても、債権的効力を有するにすぎないとされている。末弘・上418-419頁、舟橋379頁)。
※小粥太郎稿／小粥太郎編『新注釈民法（５）』有斐閣２０２０年ｐ５４９

え　平野裕之・物権法→債権的

共有者間で持分譲渡をしない特約(譲渡禁止特約)をすることは可能であるが、これは債権的な効力を有するのみで第三者には対抗しえず、また、不動産についてもこれを登記することはできない(登記事項ではない)。
※平野裕之著『物権法　第２版』日本評論社２０２２年ｐ３５８

あ　民法上の組合による譲渡無効

共有者間に民法上の組合が成立していた場合
→出資した共有持分の譲渡は無効となる
詳しくはこちら｜民法上の組合の財産の扱い（所有形態・管理・意思決定・共有の規定との優劣）

い　公示なし

民法上の組合（の財産であること）について
→不動産の登記も法人（商業）登記もなされない
→共有者（組合員）以外が公的記録から知ることはできない

あ　新版注釈民法（川井健氏）→否定

・・・持分上の用益権の設定は、共有物の全部にかかわるため、各共有者がこれをすることができない。
最高裁昭和29年12月23日判決(民集8・12・2235)も、「共有地全体に対する地上権は共有者全員の負担となるのであるから、共有地全体に対する地上権の設定には共有者全員の同意を必要とする」との前提の下に、「この理は民法388条のいわゆる法定地上権についても同様であり偶々本件の如く、右法条により地上権を設定したものと看做すべき事由が単に土地共有者の一人だけについて発生したとしても、これがため他の共有者の意思如何に拘わらずそのものの持分までが無視さるべきいわれはないのであって、当該共有土地については地上権を設定したと看做すべきでない」と述べる。正当と考えられる。
※川井健稿／川島武宜ほか編『新版　注釈民法（７）』有斐閣２００７年ｐ４３５

い　我妻栄・物権法→否定

ア　民法２５４条の解説 （注・持分権を目的とする行為として）
・・・目的物の引渡を要件とする質権の設定および用役権の設定は、各共有者がこれをすることは許されない(最判昭和二九・一二・二三民二二三五頁―法定地上権に関する三八八条の適用を否定する)。
※我妻栄著『新訂　物権法』岩波書店１９８３年ｐ３２６
イ　民法２８２条の解説 地役権は、承役地の物質的利用を目的とする用益物権であるから、持分の上に存在しえないことはいうまでもない。
これは、他の用益物権、すなわち地上権・永小作権についても同様である。
したがって、承役地の共有者の一人が、その持分に関し、その共有地の上の地役権を消滅させるような行為をしても効力を生じない旨の規定(二八二条一項)は、地役権の特質に基づくものとはいい難い(共有地全部の上に抵当権がある場合なら、共有者の一人が自分の持分について抵当権を消滅させることはできる)。
※我妻栄著『新訂　物権法』岩波書店１９８３年ｐ４１５

う　我妻・担保物権法→否定

（注・法定地上権に関する解釈の前提として）
元来、持分の上に地上権や賃借権を設定することはできないのだから、・・・
※我妻栄著『新訂　担保物権法』岩波書店１９６８年ｐ３６０

え　広中俊雄・物権法→否定

・・・持分権の上に地上権を設定するというような持分権の処分は、そもそもありえない。
※広中俊雄著『現代法律学全集６　物権法　第２版』青林書院１９９２年ｐ４２２

お　新注釈民法（小粥太郎氏）→否定＋他の見解紹介

持分権への用益物権設定は想定されていない(用益物権は他人の「物」に対する権利だから。ただし269条の2。山野目168頁は、369条2項の類推解釈を理由に持分権への制限物権の設定は抵当権設定に限られるという)。
その使用収益権能の範囲内であれば、共有持分権に用益物権(期間が共有物の分割までであって当該共有者の使用収益権能の範囲内に入る通行地役権等)の設定ができるとの見解がある(石田(穣)380頁)が、かかる権利は用益物権の標準的定義に収まらない。
（注・民法２６９条の２→区分地上権、民法３６９条２項→地上権・永小作権への抵当権設定）
※小粥太郎稿／小粥太郎編『新注釈民法（５）』有斐閣２０２０年ｐ５４８

あ　用益物権設定の可否（否定）

共有持分に対して地上権、永小作権などの用益物権を設定することについて
目的物を直接、排他的に支配することの可能であるべき物権の本質から、消極に解する
他の共有者の同意書の添付の有無に関わらず、不動産登記法４９条２号（当時）により却下すべきである
※昭和３７年３月２６日民事甲８４４号民事局長通達

い　他の共有者の同意書の位置づけ

『ア』の中の他の共有者の同意（書）について
同意を受ける側の共有者の持分に用益物権を設定することの同意である
自己の持分に基づく使用収益権の放棄またはその制限を受諾して自己の持分にまで地上権を設定することの同意ではない
→他の共有者の同意があったとしても、用益権を設定できる根拠にはならない
※登記研究編集室編『増補　不動産登記先例解説総覧』テイハン１９９９年ｐ１２６６

あ　肯定説

賃借権は債権であり、目的物を完全・排他的に支配する権利ではない
特定の持分に対して賃借権を設定することは可能である
※『登記研究１７５号』ｐ４７
※『月報司法書士１４巻９号』ｐ６０

い　否定説

ア　学説（我妻・担保物権法） （注・法定地上権に関する解釈の前提として）
元来、持分の上に地上権や賃借権を設定することはできないのだから、・・・
※我妻栄著『新訂　担保物権法』岩波書店１９６８年ｐ３６０
イ　実務業界 物権と同様に賃借権を設定することはできない
※昭和５年７月９日法曹界決議
※昭和１０年登記学会決議

あ　仮登記に関する先例（前提）

共有持分に対する賃借権設定の仮登記申請は受理できない
※昭和４８年１０月１３日民３第７６９４号民事局回答

い　本登記との同一性

本登記ができるか否かによって、仮登記の受理・不受理も決せられる
※登記研究編集室編『増補　不動産登記先例解説総覧』テイハン１９９９年ｐ１２６６

う　最近の見解

賃借権であっても、その権利の内容は物を使用収益することを内容とする権利である
究極のところ用益物権と同様に目的物を用役することができなければ設定する意味がない
共有物の場合、共有者相互間でそれぞれ所有権（持分権）を制限し合っている
設定者（共有者）が当該共有物の用益を単独で行うことはできない
賃借権者は、共有物全体についてはもとより事実上の一部分についても用益する権限を持つことができない結果となる
用益権本来の目的を達し得ないばかりでなくいたずらに法律関係を複雑にすることになる
持分権は所有権の内容を指すものであるから、持分をもって賃借権の内容をなす『物』とは言えない
共有持分に対する賃借権の設定の登記は、これをすることができない
※登記研究編集室編『増補　不動産登記先例解説総覧』テイハン１９９９年ｐ１２６６、１２６７

あ　賃貸借の対象物→「物」だが権利への準用あり（概要）

賃貸借の対象物（目的となるもの）は有体物である
有体物以外（権利・営業・事業など）も賃貸借類似の関係として賃貸借の規定が準用されることは多い
詳しくはこちら｜賃貸借の対象物（目的たる物）

い　実務での便宜的表現

ア　傾向 実務では、共有持分を対象とする賃貸借という表現（法律構成）を採用することもある
離婚における財産分与の中で共有持分の賃貸を命じた裁判例（イ）などがある
イ　実例 ①清算的財産分与によって、本件マンションの夫の持分を夫に取得させるとともに、
②扶養的財産分与として、夫に対し、当該取得部分を、賃料を月額四万六一四八円、賃貸期間を長女が高校を卒業する平成二七年三月までとの条件で妻に賃貸するよう命ずるのが相当である。
・・・
以上によれば・・・扶養的財産分与として、上記(8)イ（ウ）の内容で、夫から妻に対する夫の持分の賃貸を命じるのが相当である。
※名古屋高判平成２１年５月２８日
（参考）この裁判例の実質面は別の記事で説明している
詳しくはこちら｜財産分与として不動産の利用権を設定した裁判例（集約）

あ　条文規定との整合性

使用貸借の対象物は物であり、引き渡しを要するものと規定されている（賃貸借と同じである）（後記※２）
物には共有持分を含めない（有体物だけである）という解釈が合理的といえる

い　解釈

（賃貸借（賃借権設定）と同様に）
共有持分を対象とする使用貸借は認められないと考えられる

あ　民法６０１条

（賃貸借）
第六百一条　賃貸借は、当事者の一方がある物の使用及び収益を相手方にさせることを約し、相手方がこれに対してその賃料を支払うこと及び引渡しを受けた物を契約が終了したときに返還することを約することによって、その効力を生ずる。

い　民法５９３条

（使用貸借）
第五百九十三条　使用貸借は、当事者の一方がある物を引き渡すことを約し、相手方がその受け取った物について無償で使用及び収益をして契約が終了したときに返還をすることを約することによって、その効力を生ずる。

あ　抵当権・根抵当権の設定→可能

共有持分に抵当権・根抵当権を設定することは可能である
民法３６９条１項の「不動産」に（不動産の）共有持分権が含まれると解釈する

い　質権の設定→不可

ア　我妻・物権法 ・・・目的物の引渡を要件とする質権の設定・・・は、各共有者がこれをすることは許されない。
※我妻栄著『新訂　物権法』岩波書店１９８３年ｐ３２６
イ　引渡を要件とする規定 （質権の設定）
第三百四十四条　質権の設定は、債権者にその目的物を引き渡すことによって、その効力を生ずる。
※民法３２４条

あ　原則

所有権または共有持分の一部を目的とする抵当権は成立しないものと解されるので、その設定の登記申請は受理すべきでない
例＝「所有権の２分の１」「３分の１の持分権の２分の１」
※昭和３５年６月１日民事甲１３４０号民事局長通達
※昭和３６年１月１７日民事甲１０６号民事局長回答

い　例外

同一名義人が、数回に分けて格別の登記により持分取得の登記を経由しているときは、その登記に係るそれぞれの持分につき、抵当権設定をなしうる
※昭和５８年４月４日民三２２５１号民事局長回答