【共有持分権を対象とする処分(譲渡・用益権設定・使用貸借・担保設定)】

1 共有持分権を対象とする処分(譲渡・用益権設定・使用貸借・担保設定)

共有持分権の本質的な性質は所有権と同じです。しかし制約されているという特殊な側面もあります。
そこで、共有者は共有持分権を自由に処分できるのが原則でありつつ、一方でできないこともあります。
本記事では、共有持分権を対象とする譲渡や貸借、担保設定について説明します。

2 共有持分の処分の自由

(1)共有の本質による持分処分(譲渡)自由の原則

共有持分の処分は原則として自由です。
共有持分の性質は所有権なので、処分できることは本質的な権能の1つです(民法206条)。
「処分(行為)」の典型は譲渡(売却)です。
詳しくはこちら|「処分(行為)」の意味や具体例(事実的処分・法的処分)
共有持分についてはこれらのうち一部はあてはまりません(後述)。

共有の本質による持分処分(譲渡)自由の原則

あ 昭和62年最判

このように、共有物分割請求権は、各共有者に近代市民社会における原則的所有形態である単独所有への移行を可能ならしめ、右のような公益的目的をも果たすものとして発展した権利であり、共有の本質的属性として、持分権の処分の自由とともに、民法において認められるに至つたものである。
※最判昭和62年4月22日(森林法違憲判決)

い 新版注釈民法

持分権は所有権の実質を有するものだから、各共有者は自由に自らの持分権を処分することができる。
民法はこのことを共有の箇所で明言していないが、民法206条の所有権の規定が共有の基礎については適用されうる。
※川井健稿/川島武宜ほか編『新版 注釈民法(7)』有斐閣2007年p434

う 我妻・物権法(譲渡について)

各共有者は、その持分権を自由に譲渡することができる。
けだし、持分権は一個の独立の権利であり、共有者全員が何ら団体的統制に服さないことが共有の本質だからである。
※我妻栄著『新訂 物権法』岩波書店1983年p325

え 所有権の内容の条文

(所有権の内容)
第二百六条 所有者は、法令の制限内において、自由にその所有物の使用、収益及び処分をする権利を有する。
※民法206条

(2)持分譲渡禁止の合意の効力→債権的

共有者全員の間で共有持分の売却を禁止するという合意があった場合、合意自体は有効ですが、違反してなされた譲渡は無効になりません。つまり、共有持分の譲受人(買主)は有効に共有持分を取得できます。

持分譲渡禁止の合意の効力→債権的

あ 新版注釈民法→債権的+譲受人への承継否定

共有者間で持分権を処分しないという特約をした場合、それは債権的効力をもちうるにとどまる(末弘・上418、林135)。
・・・そのほか後述のように、共有物の不分割契約その他の内部的債権関係は、持分の譲受人に移転する(→§254、§256、§259)。ただし、上記のように持分を譲渡しないという特約は、持分権の本質上、譲受人を拘束しえない
※川井健稿/川島武宜ほか編『新版 注釈民法(7)』有斐閣2007年p435

い 我妻・物権法→債権的

共有者間で持分権を処分しない特約をした場合にも、それは債権的効力を持つにすぎない(末弘四一八頁、林一三五頁、川井・注民(7)三〇九頁)。
※我妻栄著『新訂 物権法』岩波書店1983年p326

う 平野裕之・物権法→債権的

共有者間で持分譲渡をしない特約(譲渡禁止特約)をすることは可能であるが、これは債権的な効力を有するのみで第三者には対抗しえず、また、不動産についてもこれを登記することはできない(登記事項ではない)。
※平野裕之著『物権法 第2版』日本評論社2022年p358

(3)組合財産の持分譲渡の制限(概要)

ただし、民法上の組合の財産の共有持分であった場合は代金を支払っても共有持分を取得できない、という結果になります。共有持分の売買のリスクの1つです。

組合財産の持分譲渡の制限(概要)

あ 民法上の組合による譲渡無効

共有者間に民法上の組合が成立していた場合
→出資した共有持分の譲渡は無効となる
詳しくはこちら|民法上の組合の財産の扱い(所有形態・管理・意思決定・共有の規定との優劣)

い 公示なし

民法上の組合(の財産であること)について
→不動産の登記も法人(商業)登記もなされない
→共有者(組合員)以外が公的記録から知ることはできない

3 共有持分への用益物権設定→否定

(1)共有持分への用益物権設定の可否に関する学説

用益(物)権の設定は、目的物の引渡が前提となっています。そこで、共有持分(権)に用益権を設定することを否定するのが一般的です。

共有持分への用益物権設定の可否に関する学説

あ 新版注釈民法

・・・持分上の用益権の設定は、共有物の全部にかかわるため、各共有者がこれをすることができない。
※川井健稿/川島武宜ほか編『新版 注釈民法(7)』有斐閣2007年p435

い 我妻・物権法

(注・持分権を目的とする行為として)
・・・目的物の引渡を要件とする質権の設定および用役権の設定は、各共有者がこれをすることは許されない(最判昭和二九・一二・二三民二二三五頁―法定地上権に関する三八八条の適用を否定する)。
※広中俊雄著『現代法律学全集6 物権法 第2版』青林書院1992年p422(同内容)
※川島武宣ほか編『新版 注釈民法(7)』有斐閣2007年p435(同内容)

う 我妻・担保物権法

(注・法定地上権に関する解釈の前提として)
元来、持分の上に地上権や賃借権を設定することはできないのだから、・・・
※我妻栄著『新訂 担保物権法』岩波書店1968年p360

(2)共有持分への用益物権設定の可否に関する登記先例

不動産登記手続の運用上、以前は共有持分権への用益物権設定について議論がありましたが、現在では否定するという見解で統一されています。

共有持分への用益物権設定の可否に関する登記先例

あ 用益物権設定の可否(否定)

共有持分に対して地上権、永小作権などの用益物権を設定することについて
目的物を直接、排他的に支配することの可能であるべき物権の本質から、消極に解する
他の共有者の同意書の添付の有無に関わらず、不動産登記法49条2号(当時)により却下すべきである
※昭和37年3月26日民事甲844号民事局長通達

い 他の共有者の同意書の位置づけ

『ア』の中の他の共有者の同意(書)について
同意を受ける側の共有者の持分に用益物権を設定することの同意である
自己の持分に基づく使用収益権の放棄またはその制限を受諾して自己の持分にまで地上権を設定することの同意ではない
→他の共有者の同意があったとしても、用益権を設定できる根拠にはならない
※登記研究編集室編『増補 不動産登記先例解説総覧』テイハン1999年p1266

4 共有持分への賃借権設定→否定

(1)共有持分への賃借権設定に関する過去の見解(参考)

共有持分権に賃借権を設定することについて、これを認めている時代もありました。物権ではなく債権であるということを重視した考え方です。

共有持分への賃借権設定に関する過去の見解(参考)

あ 肯定説

賃借権は債権であり、目的物を完全・排他的に支配する権利ではない
特定の持分に対して賃借権を設定することは可能である
※『登記研究175号』p47
※『月報司法書士14巻9号』p60

い 否定説

ア 学説(我妻・担保物権法) (注・法定地上権に関する解釈の前提として)
元来、持分の上に地上権や賃借権を設定することはできないのだから、・・・
※我妻栄著『新訂 担保物権法』岩波書店1968年p360
イ 実務業界 物権と同様に賃借権を設定することはできない
※昭和5年7月9日法曹界決議
※昭和10年登記学会決議

(2)共有持分への賃借権設定に関する現在の見解

前記のように、過去の登記実務では、共有持分への賃借権設定登記を認めていました。しかし、現在は否定されています。賃貸借契約は条文上、対象(目的物)が、「物」とされているので、共有持分権はこれに該当しない、などの理由によります。
この点、実務では「◯◯権の賃貸借」のような表現を使うことはあります。これは不正確な表現であり、厳密には、賃貸借に準じる関係という意味であると思います。
このような理解を前提とすると、登記手続上は賃借権そのものではなく賃借権と類似するものの登記を認めることできないのは当然だと思います。

共有持分への賃借権設定に関する現在の見解

あ 仮登記に関する先例(前提)

共有持分に対する賃借権設定の仮登記申請は受理できない
※昭和48年10月13日民3第7694号民事局回答

い 本登記との同一性

本登記ができるか否かによって、仮登記の受理・不受理も決せられる
※登記研究編集室編『増補 不動産登記先例解説総覧』テイハン1999年p1266

う 最近の見解

賃借権であっても、その権利の内容は物を使用収益することを内容とする権利である
究極のところ用益物権と同様に目的物を用役することができなければ設定する意味がない
共有物の場合、共有者相互間でそれぞれ所有権(持分権)を制限し合っている
設定者(共有者)が当該共有物の用益を単独で行うことはできない
賃借権者は、共有物全体についてはもとより事実上の一部分についても用益する権限を持つことができない結果となる
用益権本来の目的を達し得ないばかりでなくいたずらに法律関係を複雑にすることになる
持分権は所有権の内容を指すものであるから、持分をもって賃借権の内容をなす『物』とは言えない
共有持分に対する賃借権の設定の登記は、これをすることができない
※登記研究編集室編『増補 不動産登記先例解説総覧』テイハン1999年p1266、1267

(3)賃貸借に「準じる」扱い

前述のように、実務では言葉として、「◯◯権の賃貸借」、「事業(営業)の賃貸」という表現が使われることはよくあります。これらは民法上の賃貸借そのものではなく、賃貸借の規定が準用される関係といえます。

賃貸借に「準じる」扱い

あ 賃貸借の対象物→「物」だが権利への準用あり(概要)

賃貸借の対象物(目的となるもの)は有体物である
有体物以外(権利・営業・事業など)も賃貸借類似の関係として賃貸借の規定が準用されることは多い
詳しくはこちら|賃貸借の対象物(目的たる物)

い 実務での便宜的表現

ア 傾向 実務では、共有持分を対象とする賃貸借という表現(法律構成)を採用することもある
離婚における財産分与の中で共有持分の賃貸を命じた裁判例(イ)などがある
イ 実例 ①清算的財産分与によって、本件マンションの夫の持分を夫に取得させるとともに、
②扶養的財産分与として、夫に対し、当該取得部分を、賃料を月額四万六一四八円、賃貸期間を長女が高校を卒業する平成二七年三月までとの条件で妻に賃貸するよう命ずるのが相当である。
・・・
以上によれば・・・扶養的財産分与として、上記(8)イ(ウ)の内容で、夫から妻に対する夫の持分の賃貸を命じるのが相当である。
※名古屋高判平成21年5月28日
(参考)この裁判例の実質面は別の記事で説明している
詳しくはこちら|財産分与として不動産の利用権を設定した裁判例(集約)

(4)共有持分を対象とする強制管理→持分への賃借権設定否定(参考)

なお、共有持分を対象とする(共有者を債務者とする)強制管理の局面でも、共有持分を対象とする(地上権や)賃借権の設定はできないことを前提に処理が行われています。

共有持分を対象とする強制管理→持分への賃借権設定否定(参考)

そうであれば、強制管理においても、管理人は、目的不動産に用益権を設定し(共有持分を目的とする地上権、賃借権の設定はできないから、結局、不動産自体に用益権を設定するしかない)、この収益を取り立てることとなるので、やはり共有者の過半数の同意を要することになろう。
※浦野雄幸稿/中川善之助ほか監『実務法律大系7巻 強制執行・競売』青林書院新社1974年p499

5 共有持分を対象とする使用貸借

使用貸借も賃貸借と同じように、条文上、対象物(目的物)は『物』となっています。さらに、『引き渡し』という記述もあり、引き渡しができるものであることが前提となっています。賃貸借も使用貸借も、権利を対象(目的)とすることは予定されていないといえます。

共有持分を対象とする使用貸借

あ 条文規定との整合性

使用貸借の対象物はであり、引き渡しを要するものと規定されている(賃貸借と同じである)(後記※2
には共有持分を含めない(有体物だけである)という解釈が合理的といえる

い 解釈

(賃貸借(賃借権設定)と同様に)
共有持分を対象とする使用貸借は認められないと考えられる

6 賃貸借と使用貸借の条文

以上の解釈の中で使った、賃貸借と使用貸借の条文をまとめておきます。

賃貸借と使用貸借の条文(※2)

あ 民法601条

(賃貸借)
第六百一条 賃貸借は、当事者の一方があるの使用及び収益を相手方にさせることを約し、相手方がこれに対してその賃料を支払うこと及び引渡しを受けた物を契約が終了したときに返還することを約することによって、その効力を生ずる。

い 民法593条

(使用貸借)
第五百九十三条 使用貸借は、当事者の一方がある引き渡すことを約し、相手方がその受け取った物について無償で使用及び収益をして契約が終了したときに返還をすることを約することによって、その効力を生ずる。

7 共有持分への担保物権設定→原則可能・質権不可

法的な「処分行為」には、制限物権の設定が含まれます。制限物権の中の1つとして担保物権があります。
そこで、共有者は持分に担保物権を設定することが自由にできます。抵当権、根抵当権が典型です。
ただし担保物権のうち、質権だけは、目的物の引渡を前提とするので、共有持分(権)を対象として設定することは否定されます。

共有持分への担保物権設定→原則可能・質権不可

あ 抵当権・根抵当権の設定→可能

共有持分に抵当権・根抵当権を設定することは可能である
民法369条1項の「不動産」に(不動産の)共有持分権が含まれると解釈する

い 質権の設定→不可

ア 我妻・物権法 ・・・目的物の引渡を要件とする質権の設定・・・は、各共有者がこれをすることは許されない。
※我妻栄著『新訂 物権法』岩波書店1983年p326
イ 引渡を要件とする規定 (質権の設定)
第三百四十四条 質権の設定は、債権者にその目的物を引き渡すことによって、その効力を生ずる。
※民法324条

8 関連テーマ

(1)共有持分の無断処分(二重譲渡)→横領罪否定(参考)

前述のように、共有持分(権)は「物」ではないことを理由とする民事上のいろいろな扱いがあります。この点、刑法上も同じように、共有持分は「物」ではないので、二重譲渡のような無断処分のケースで横領罪の成立が否定されます。
詳しくはこちら|共有持分の無断処分(二重譲渡)と横領罪・背任罪

(2)所有権や共有持分「の一部」への抵当権設定→原則不可

前述のように、共有持分への、質権以外の担保権設定は可能です。典型例は抵当権です。
ただし、単独所有である場合に、その一部(たとえば2分の1の共有持分)に抵当権を設定する、ということはできません。最初からABがそれぞれ2分の1の共有となっている場合に、Aの持分に抵当権を設定することができるのです。
さらに、たとえばAがもつ2分の1の共有持分のうち3分の1の部分(全体の6分の1)に抵当権を設定する、ということもできません。
例外として、登記上、複数の共有持分(を取得した)登記となっている場合は、そのうち1つだけについて、順位番号で特定できるので、抵当権設定登記をすることができます。

所有権や共有持分「の一部」への抵当権設定→原則不可

あ 原則

所有権または共有持分一部を目的とする抵当権は成立しないものと解されるので、その設定の登記申請は受理すべきでない
例=「所有権の2分の1」「3分の1の持分権の2分の1」
※昭和35年6月1日民事甲1340号民事局長通達
※昭和36年1月17日民事甲106号民事局長回答

い 例外

同一名義人が、数回に分けて格別の登記により持分取得の登記を経由しているときは、その登記に係るそれぞれの持分につき、抵当権設定をなしうる
※昭和58年4月4日民三2251号民事局長回答

(3)単独の共有者による共有物全体の処分(概要)

以上で説明したのは、共有者が共有持分(権)を対象とする行為(処分行為や契約)をすることについての問題でした。
これとは別に、共有者が共有物全体を対象とする行為(処分行為や契約)をすることができるか、してしまった場合の効果についての問題があります。
まず、共有物を対象とする賃貸借契約は、処分行為ではないので過半数持分を有する共有者が行うことができるはずですが、範囲が制限されています。
詳しくはこちら|共有物の賃貸借契約の締結の管理行為・変更行為の分類
また、共有物の処分は(原則として)共有者が行うことはできません。行ってしまった場合にはその効果が問題となります。
詳しくはこちら|共有者単独での譲渡(売却)の効果(効果の帰属・契約の効力)
詳しくはこちら|共有者の権限を超えた用益物権設定・賃貸借・使用貸借契約の効果
詳しくはこちら|共有不動産への抵当権(担保物権)設定の分類と共有者単独での抵当権設定の効果

本記事では、共有持分を対象とした各種処分の可否について説明しました。
実際には、個別的事情により、法的判断や最適な対応方法が違ってきます。
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