【共有持分権を対象とする処分（譲渡・用益権設定・使用貸借・担保設定）】
１ 共有持分権を対象とする処分（譲渡・用益権設定・使用貸借・担保設定）
共有持分権の本質的な性質は所有権と同じです。しかし制約されているという特殊な側面もあります。
そこで、共有者は共有持分権を自由に処分できるのが原則でありつつ、一方でできないこともあります。
本記事では、共有持分権を対象とする譲渡や貸借、担保設定について説明します。
２ 共有持分の処分の自由
まず、共有持分権は自由に処分できるのが原則です。共有持分（権）について、譲渡や抵当権設定をすることができます。
共有持分の処分の自由
あ 共有の本質
共有持分権は１個の独立の権利であり、共有者全員が何ら団体的統制に服さないことが共有の本質である
各共有者は、共有持分権を自由に譲渡（処分）することができる
※我妻栄著『民法講義Ⅱ 新訂 物権法』岩波書店１９８３年ｐ３２５
い 具体的な処分の内容
ア 共有持分の譲渡イ 共有持分への担保権設定 ただし、質権設定は除外される（後記※１）
３ 共有持分への用益物権設定の可否に関する学説
用益（物）権の設定は、目的物の引渡が前提となっています。そこで、共有持分（権）に用益権を設定することを否定するのが一般的です。
共有持分への用益物権設定の可否に関する学説
共有持分（権）に地上権などの用益権を設定することはできない
※我妻栄著『新訂 担保物権法』岩波書店１９７１年ｐ３６０
※我妻栄著『民法講義Ⅱ 新訂 物権法』岩波書店１９８３年ｐ３２６
※広中俊雄著『現代法律学全集６ 物権法 第２版』青林書院１９９２年ｐ４２２
※川島武宣ほか編『新版 注釈民法（７）物権（２）』有斐閣２００７年ｐ４３５
４ 共有持分への用益物権設定の可否に関する登記先例
不動産登記手続の運用上、以前は共有持分権への用益物権設定について議論がありましたが、現在では否定するという見解で統一されています。
共有持分への用益物権設定の可否に関する登記先例
あ 用益物権設定の可否（否定）
共有持分に対して地上権、永小作権などの用益物権を設定することについて
目的物を直接、排他的に支配することの可能であるべき物権の本質から、消極に解する
他の共有者の同意書の添付の有無に関わらず、不動産登記法４９条２号（当時）により却下すべきである
※昭和３７年３月２６日民事甲８４４号民事局長通達
い 他の共有者の同意書の位置づけ
『ア』の中の他の共有者の同意（書）について
同意を受ける側の共有者の持分に用益物権を設定することの同意である
自己の持分に基づく使用収益権の放棄またはその制限を受諾して自己の持分にまで地上権を設定することの同意ではない
→他の共有者の同意があったとしても、用益権を設定できる根拠にはならない
※登記研究編集室編『増補 不動産登記先例解説総覧』テイハン１９９９年ｐ１２６６
５ 共有持分への賃借権設定に関する過去の見解（参考）
共有持分権に賃借権を設定することについて、これを認めている時代もありました。物権ではなく債権であるということを重視した考え方です。
共有持分への賃借権設定に関する過去の見解（参考）
あ 肯定説
賃借権は債権であり、目的物を完全・排他的に支配する権利ではない
特定の持分に対して賃借権を設定することは可能である
※『登記研究１７５号』ｐ４７
※『月報司法書士１４巻９号』ｐ６０
い 否定説
物権と同様に賃借権を設定することはできない
※昭和５年７月９日法曹界決議
※昭和１０年登記学会決議
６ 共有持分への賃借権設定に関する現在の見解
前記のように、過去の登記実務では、共有持分への賃借権設定登記を認めていました。しかし、現在は否定されています。賃貸借契約は条文上、対象（目的物）が、「物」とされているので、共有持分権はこれに該当しない、などの理由によります。
この点、言葉としては、「◯◯権の賃貸借」、「事業（営業）の賃貸」という表現が使われることはよくあります。これらは民法上の賃貸借そのものではなく、賃貸借の規定が準用される関係といえます。
このような理解を前提とすると、登記手続上は賃借権そのものではなく賃借権と類似するものの登記を認めることできないのは当然だと思います。
共有持分への賃借権設定に関する現在の見解
あ 仮登記に関する先例（前提）
共有持分に対する賃借権設定の仮登記申請は受理できない
※昭和４８年１０月１３日民３第７６９４号民事局回答
い 本登記との同一性
本登記ができるか否かによって、仮登記の受理・不受理も決せられる
※登記研究編集室編『増補 不動産登記先例解説総覧』テイハン１９９９年ｐ１２６６
う 最近の見解
賃借権であっても、その権利の内容は物を使用収益することを内容とする権利である
究極のところ用益物権と同様に目的物を用役することができなければ設定する意味がない
共有物の場合、共有者相互間でそれぞれ所有権（持分権）を制限し合っている
設定者（共有者）が当該共有物の用益を単独で行うことはできない
賃借権者は、共有物全体についてはもとより事実上の一部分についても用益する権限を持つことができない結果となる
用益権本来の目的を達し得ないばかりでなくいたずらに法律関係を複雑にすることになる
持分権は所有権の内容を指すものであるから、持分をもって賃借権の内容をなす『物』とは言えない
共有持分に対する賃借権の設定の登記は、これをすることができない
※登記研究編集室編『増補 不動産登記先例解説総覧』テイハン１９９９年ｐ１２６６、１２６７
※我妻栄著『新訂 担保物権法』岩波書店１９７１年ｐ３６０（同趣旨）
え 賃貸借の対象物（概要）
賃貸借の対象物（目的となるもの）は有体物である
有体物以外（権利・営業・事業など）も賃貸借類似の関係として賃貸借の規定が準用されることは多い
詳しくはこちら｜賃貸借の対象物（目的たる物）
お 現在の実務
ア 傾向
実務では、共有持分を対象とする賃貸借という表現（法律構成）を採用することもある
離婚における財産分与の中で共有持分の賃貸を命じた裁判例（イ）などがある
イ 実例
①清算的財産分与によって、本件マンションの夫の持分を夫に取得させるとともに、
②扶養的財産分与として、夫に対し、当該取得部分を、賃料を月額四万六一四八円、賃貸期間を長女が高校を卒業する平成二七年三月までとの条件で妻に賃貸するよう命ずるのが相当である。
・・・
以上によれば・・・扶養的財産分与として、上記(8)イ（ウ）の内容で、夫から妻に対する夫の持分の賃貸を命じるのが相当である。
※名古屋高判平成２１年５月２８日
（参考）この裁判例の実質面は別の記事で説明している
詳しくはこちら｜財産分与として不動産の利用権を設定した裁判例（集約）
７ 共有持分を対象とする使用貸借
使用貸借も賃貸借と同じように、条文上、対象物（目的物）は『物』となっています。さらに、『引き渡し』という記述もあり、引き渡しができるものであることが前提となっています。賃貸借も使用貸借も、権利を対象（目的）とすることは予定されていないといえます。
共有持分を対象とする使用貸借
あ 条文規定との整合性
使用貸借の対象物は物であり、引き渡しを要するものと規定されている（賃貸借と同じである）（後記※２）
物には共有持分を含めない（有体物だけである）という解釈が合理的といえる
い 解釈
（賃貸借（賃借権設定）と同様に）
共有持分を対象とする使用貸借は認められないと考えられる
８ 賃貸借と使用貸借の条文
以上の解釈の中で使った、賃貸借と使用貸借の条文をまとめておきます。
賃貸借と使用貸借の条文（※２）
あ 民法６０１条
（賃貸借）
第六百一条 賃貸借は、当事者の一方がある物の使用及び収益を相手方にさせることを約し、相手方がこれに対してその賃料を支払うこと及び引渡しを受けた物を契約が終了したときに返還することを約することによって、その効力を生ずる。
い 民法５９３条
（使用貸借）
第五百九十三条 使用貸借は、当事者の一方がある物を引き渡すことを約し、相手方がその受け取った物について無償で使用及び収益をして契約が終了したときに返還をすることを約することによって、その効力を生ずる。
９ 共有持分への質権設定の可否
共有持分への担保権設定は原則としては可能です（前述）。しかし担保権の中の質権だけは、目的物の引渡を前提とするので、共有持分（権）を対象とすることは否定されます。
共有持分への質権設定の可否（※１）
共有持分に質権を設定することはできない
※我妻栄著『民法講義Ⅱ 新訂 物権法』岩波書店１９８３年ｐ３２６
１０ 共有持分の無断処分（二重譲渡）→横領罪否定（参考）
前述のように、共有持分（権）は「物」ではないことを理由とする民事上のいろいろな扱いがあります。この点、刑法上も同じように、共有持分は「物」ではないので、二重譲渡のような無断処分のケースで横領罪の成立が否定されます。
詳しくはこちら｜共有持分の無断処分（二重譲渡）と横領罪・背任罪
１１ 所有権や共有持分の一部を目的とする抵当権設定の可否
前述のように、共有持分への、質権以外の担保権設定は可能です。典型例は抵当権です。
ただし、単独所有である場合に、その一部（たとえば２分の１の共有持分）に抵当権を設定する、ということはできません。最初からABがそれぞれ２分の１の共有となっている場合に、Aの持分に抵当権を設定することができるのです。
さらに、たとえばAがもつ２分の１の共有持分のうち３分の１の部分（全体の６分の１）に抵当権を設定する、ということもできません。
所有権や共有持分の一部を目的とする抵当権設定の可否
※昭35・6・1民甲1340民事局長通達
※昭36・1・17民甲106民事局長回答
１２ 単独の共有者による共有物全体の処分（概要）
以上で説明したのは、共有者が共有持分（権）についての各種処分をすることの可否でした。
これとは別に、共有者が単独で共有物全体を処分できるかどうか、してしまった場合の効果についての問題があります。これについては別の記事で説明しています。
詳しくはこちら｜共有者単独での用益物権設定・貸借契約（賃貸借・使用貸借）の効果
詳しくはこちら｜共有者単独での譲渡（売却）・抵当権設定の効果（効果の帰属・契約の効力）
本記事では、共有持分を対象とした各種処分の可否について説明しました。
実際には、個別的事情により、法的判断や最適な対応方法が違ってきます。
実際に共有物（共有不動産）に関する問題に直面されている方は、みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。
