【共有持分権を対象とする処分（譲渡・用益権設定・使用貸借・担保設定）】

あ　共有の本質

共有持分権は１個の独立の権利であり、共有者全員が何ら団体的統制に服さないことが共有の本質である
各共有者は、共有持分権を自由に譲渡（処分）することができる
※我妻栄著『民法講義Ⅱ　新訂　物権法』岩波書店１９８３年ｐ３２５

い　具体的な処分の内容

ア　共有持分の譲渡イ　共有持分への担保権設定 ただし、質権設定は除外される（後記※１）

あ　用益物権設定の可否（否定）

共有持分に対して地上権、永小作権などの用益物権を設定することについて
目的物を直接、排他的に支配することの可能であるべき物権の本質から、消極に解する
他の共有者の同意書の添付の有無に関わらず、不動産登記法４９条２号（当時）により却下すべきである
※昭和３７年３月２６日民事甲８４４号民事局長通達

い　他の共有者の同意書の位置づけ

『ア』の中の他の共有者の同意（書）について
同意を受ける側の共有者の持分に用益物権を設定することの同意である
自己の持分に基づく使用収益権の放棄またはその制限を受諾して自己の持分にまで地上権を設定することの同意ではない
→他の共有者の同意があったとしても、用益権を設定できる根拠にはならない
※登記研究編集室編『増補　不動産登記先例解説総覧』テイハン１９９９年ｐ１２６６

あ　肯定説

賃借権は債権であり、目的物を完全・排他的に支配する権利ではない
特定の持分に対して賃借権を設定することは可能である
※『登記研究１７５号』ｐ４７
※『月報司法書士１４巻９号』ｐ６０

い　否定説

物権と同様に賃借権を設定することはできない
※昭和５年７月９日法曹界決議
※昭和１０年登記学会決議

あ　仮登記に関する先例（前提）

共有持分に対する賃借権設定の仮登記申請は受理できない
※昭和４８年１０月１３日民３第７６９４号民事局回答

い　本登記との同一性

本登記ができるか否かによって、仮登記の受理・不受理も決せられる
※登記研究編集室編『増補　不動産登記先例解説総覧』テイハン１９９９年ｐ１２６６

う　最近の見解

賃借権であっても、その権利の内容は物を使用収益することを内容とする権利である
究極のところ用益物権と同様に目的物を用役することができなければ設定する意味がない
共有物の場合、共有者相互間でそれぞれ所有権（持分権）を制限し合っている
設定者（共有者）が当該共有物の用益を単独で行うことはできない
賃借権者は、共有物全体についてはもとより事実上の一部分についても用益する権限を持つことができない結果となる
用益権本来の目的を達し得ないばかりでなくいたずらに法律関係を複雑にすることになる
持分権は所有権の内容を指すものであるから、持分をもって賃借権の内容をなす『物』とは言えない
共有持分に対する賃借権の設定の登記は、これをすることができない
※登記研究編集室編『増補　不動産登記先例解説総覧』テイハン１９９９年ｐ１２６６、１２６７
※我妻栄著『新訂　担保物権法』岩波書店１９７１年ｐ３６０（同趣旨）

え　賃貸借の対象物（概要）

賃貸借の対象物（目的となるもの）は有体物である
有体物以外（権利・営業・事業など）も賃貸借類似の関係として賃貸借の規定が準用されることは多い
詳しくはこちら｜賃貸借の対象物（目的たる物）

お　現在の実務

ア　傾向 実務では、共有持分を対象とする賃貸借という表現（法律構成）を採用することもある
離婚における財産分与の中で共有持分の賃貸を命じた裁判例（イ）などがある
イ　実例 ①清算的財産分与によって、本件マンションの夫の持分を夫に取得させるとともに、
②扶養的財産分与として、夫に対し、当該取得部分を、賃料を月額四万六一四八円、賃貸期間を長女が高校を卒業する平成二七年三月までとの条件で妻に賃貸するよう命ずるのが相当である。
・・・
以上によれば・・・扶養的財産分与として、上記(8)イ（ウ）の内容で、夫から妻に対する夫の持分の賃貸を命じるのが相当である。
※名古屋高判平成２１年５月２８日
（参考）この裁判例の実質面は別の記事で説明している
詳しくはこちら｜財産分与として不動産の利用権を設定した裁判例（集約）

あ　条文規定との整合性

使用貸借の対象物は物であり、引き渡しを要するものと規定されている（賃貸借と同じである）（後記※２）
物には共有持分を含めない（有体物だけである）という解釈が合理的といえる

い　解釈

（賃貸借（賃借権設定）と同様に）
共有持分を対象とする使用貸借は認められないと考えられる

あ　民法６０１条

（賃貸借）
第六百一条　賃貸借は、当事者の一方がある物の使用及び収益を相手方にさせることを約し、相手方がこれに対してその賃料を支払うこと及び引渡しを受けた物を契約が終了したときに返還することを約することによって、その効力を生ずる。

い　民法５９３条

（使用貸借）
第五百九十三条　使用貸借は、当事者の一方がある物を引き渡すことを約し、相手方がその受け取った物について無償で使用及び収益をして契約が終了したときに返還をすることを約することによって、その効力を生ずる。