【共有持分の無断処分（二重譲渡）と横領罪・背任罪】

１　共有持分の無断処分（二重譲渡）と横領罪・背任罪

共有持分をもっていないけれど、共有持分の登記（共有者の登記）がある、という状況になることもあります（実例は後述します）。このような状況で、共有持分を処分（売却）してしまうと、民事上の効果がどうなるかということとは別に、刑法上、横領罪や背任罪が成立することがあります。本記事では、このような共有持分の無断での処分によって横領罪や背任罪が成立するかどうか、ということを説明します。

２　所有権の登記名義→刑法２５２条の占有肯定（概要・前提）

まず、基本知識の確認です。不動産の所有権の登記名義は、刑法２５２条（横領罪）における「占有」として認められています。簡単にいうと、登記名義を預かった者が、無断で売却（などの処分）をすると横領罪が成立する、ということになります。
詳しくはこちら｜横領罪の基本（条文と占有・他人性の解釈・判断基準）

３　共有持分の登記名義→刑法２５２条の占有否定

では次に、共有持分をもっていないのに共有持分の登記をもっている者（登記名義を預かった者）が無断で売却（などの処分）をした場合にも同じように横領罪が成立する、という発想がでてきます。
しかし、刑法２５２条（横領罪）の「占有」とは、（他人の）「物」が対象です。共有持分（権）は（権利にあたりますが）「物」にはあたりません。そこで、共有持分の登記をもっていても、刑法２５２条の「占有」がある、ということにはなりません。
共有の登記名義を預かった者が無断で共有持分を処分しても横領罪は成立しません。

４　共有持分の無断処分→背任罪の発想

前述のように、共有の登記名義を預かった者が無断で共有持分を処分しても横領罪は成立しません。ここで「背任罪は２項横領罪（対象が「物」ではなく「利益」バージョン）である」という考え方をとれば、共有持分の無断処分について背任罪が成立する、という発想になります。しかし「背任罪は２項横領罪である」という見解は実務で確定的見解になっているわけではありません。背任罪は成立しない可能性も十分にあると思います。

５　二重譲渡による横領罪の成否の比較（参考）

ところで、登記名義を預かった状態、つまり、権利をもっていないのに登記名義をもっている状況の典型例は譲渡後です（ほかに、民法上の組合の財産や、法人格なき社団の財産もあります）。
具体例は、Aが不動産を（単独）所有していて、Bに譲渡したけれど、まだ移転登記をしていないので登記上はAの所有となっている状況です。ここで、AがCにも譲渡した上で、Cに移転登記をしてしまった、という二重譲渡のケースが、横領罪成立の典型例です。
この点、Aが不動産の（１００％）所有権ではなく、２分の１の共有持分を持っていて、それをBとCに二重に譲渡してしまった場合は、前述のように、横領罪は成立しません。
この違いは、二重に譲渡したモノ（客体）が、「物」（所有権）か、（所有権以外の）権利か、ということによって生じています。
詳しくはこちら｜２重譲渡や２重抵当による刑事責任（横領罪・背任罪の成立）

６　共有持分が「物」にあたらない状況の民事版（参考）

共有持分は、「物」ではないので、横領罪が成立しない（前述）と同じようなことが民事上でも生じます。それは、賃貸借、使用貸借などの用益権の対象とならない、という扱いです。
詳しくはこちら｜共有持分権を対象とする処分（譲渡・用益権設定・使用貸借・担保設定）

７　共有者による共有物全体の売却（処分）と横領罪（参考）

以上で説明したのは、共有持分をもたない者が共有持分を売却（処分）した、というケースでした。この点、共有持分をもっている（共有者である）に過ぎない者が、共有物全体を処分してしまった、というケース（横領罪が成立する）とはまったく異なります。このようなケースについては別の記事で説明しています。
詳しくはこちら｜共有者による共有物全体の売却（処分）と横領罪

本記事では、共有持分の無断処分（二重譲渡など）と横領罪、背任罪の関係について説明しました。
実際には、具体的な状況によって、法的判断や最適な対応方法は違ってきます。
実際に共有不動産に関する問題に直面されている方は、みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。