【２重譲渡や２重抵当による刑事責任（横領罪・背任罪の成立）】

１　２重譲渡や２重抵当による刑事責任（横領罪・背任罪の成立）

不動産やその他の権利を２人に重複して譲渡することや、２人に重複して担保権を設定するということがあります。実際に民法では正面からこのような行為を想定していて、その場合の扱いを規定しています（対抗関係・後記）。
一方、このような行為は刑法上の犯罪となることがあります。
本記事では、２重譲渡や２重抵当による横領罪や背任罪について説明します。

２　不動産の２重譲渡による横領罪

不動産を別の２人に重複して譲渡することは、民法上は認められています。しかし刑法では、原則的に、自己の占有する他人の所有物を処分したものとして、横領罪が成立します。

３　共有持分の２重譲渡による横領罪→否定（概要）

前述のように、不動産（そのもの）の２重譲渡については横領罪が成立しますが、不動産の共有持分の２重譲渡については、横領罪は成立しません。
横領罪（刑法２５２条）では、「物」が対象（客体）となっています。この点、共有持分は（権利ではあっても）「物」（有体物）にはあたりません。そこで横領罪に該当しないのです。
なお、背任罪の方は「物」が対象となっているわけではないので、成立する可能性が一応あります。
詳しくはこちら｜共有持分の無断処分（二重譲渡）と横領罪・背任罪
ただし、一般論として、２重譲渡の譲渡人について背任罪が成立するわけではないと思われます（後述）。

４　電話加入権の２重譲渡による背任罪

以上のように、横領罪の対象は「物」ですので、（所有権以外の）権利を２重譲渡しても横領罪は成立しません。権利の２重譲渡の具体例として、前述の共有持分（権）以外に、電話加入権についての古い判例があります。
この判例では、２重譲渡の譲渡人自体について、ではなく、名義変更手続を受任した者について、委任契約に背いたということで背任（未遂）罪が成立しました。
この点、「背任罪は２項横領罪である」という見解をとれば譲渡人も背任罪になったはずです。譲渡人については責任を問われていないのは、この見解がとられなかったからである、という読み取り方もできます。

５　２重抵当による背任罪

不動産の所有者Aが、Bに抵当権を設定した後に、Cにも抵当権を設定し、Bの抵当権登記よりも先にCの抵当権登記をしてしまった、というケースを想定してみます。１番目のBの抵当権を設定した後も、Aが所有者であることに変わりはありません。２番目のCへの抵当権設定は、（刑法２５２条の）他人の物の処分ではないので横領罪にはあたりません。
ただ、Bの立場では、本来１番抵当権（Cよりも優先）のはずなのに、２番抵当権（Cよりも劣後）という状態になっています。ここで、Aは、Bに対して１番目の抵当権登記をするという任務があったと捉えます。そうするとAは、この任務に背いて、その結果Bに損害が生じた、ということになります。そこで背任罪が成立します。

６　譲渡担保権者が抵当権を設定したことによる背任罪

譲渡担保権者は、形式的に所有権を得ますが、あくまでも担保目的という制限があります。
詳しくはこちら｜譲渡担保権の設定方法と実行方式（処分清算方式と帰属清算方式）
そこで、譲渡担保権者が担保不動産に抵当権を設定することは権限外の行為となります。そのため、背任罪が成立します。
実質的に対立する権利の状態が生じるので、２重抵当と同質のものといえるでしょう。

７　虚偽申請としての公正証書原本不実記載等罪（否定・概要）

以上のような２重の譲渡や担保設定が虚偽の登記申請による不実の記載（登記）として公正証書原本不実記載等罪に該当するという発想もあり得ます。
しかし、結果的には先になされた登記が優先となる、つまり真実の権利を示すものになります。不実の登記ではなくなります。
そこで、公正証書原本不実記載等罪は成立しません。
詳しくはこちら｜公正証書原本不実記載等罪の成立を認めなかった判例の集約

８　２重譲渡・２重抵当の民事的な扱い（対抗関係・参考）

以上のように、２重譲渡や２重抵当は刑法上、横領罪や背任罪が成立します。
一方、民法上は、対抗関係として、対抗要件の状況によって権利の帰属が決まることになっています。
要するに、民事と刑事で完全に別の扱いとなるということです。

本記事では、２重譲渡や２重抵当による刑事責任（横領罪・背任罪）について説明しました。
２重譲渡などのケースでは、民法上の解釈が複雑な上に、刑事責任の問題も別に生じるのです。
実際に２重譲渡や２重抵当などの問題に直面されている方はみずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。