1 譲渡担保の設定方法は譲渡担保契約の締結
2 譲渡担保の法的構成は,所有権的構成担保権的構成の2つの見解がある
3 譲渡担保の実行の際は,判例上,清算義務がある
4 譲渡担保権の実行方式は処分清算方式帰属清算方式がある
5 明確な規定がない場合は帰属清算方式と認定されることが多い

1 譲渡担保の設定方法は譲渡担保契約の締結

譲渡担保の形式>

貸金等の債権を担保するため,譲渡担保契約(設定契約)により債務者所有の物の所有権を債権者に移転する

移転するのは所有権です。
対象物自体を債務者の手元から引き離すことは必要ありません。
正確には,対抗要件としての引渡しは必要です。
別項目;不動産の登記は対抗要件になる
ただし,占有改定(民法183条)も可能です。
結局,物理的には債務者の手元に置いたまま,ということが可能です。

2 譲渡担保の法的構成は,所有権的構成担保権的構成の2つの見解がある

譲渡担保により移転するのは,『形式的な所有権』と解釈されています。
判例理論で不正の防止が図られています。
担保目的で所有権を渡す,という本質から,『売買契約などのような純粋な所有権』とは違う扱いなのです。
さらに『形式的な所有権』の内容について,2つの解釈があります。

譲渡担保の法的構成>

あ 所有権的構成

担保目的物の所有権は債権者に帰属する

い 担保権的構成

所有権は債務者にあり,債権者は担保権を取得するにとどまる

ただし,この解釈の違いが実際の運用・法的処理で表面化するのは破産・民事再生・会社更生などの倒産処理の場面くらいです。
というのは,実際の実行の場面では,判例理論によってルールが形成されており,法的構成による違いが結果として表れることはほとんどないのです。

3 譲渡担保の実行の際は,判例上,清算義務がある

譲渡担保権の実行方法は,競売ではありません。
『形式的に移転済みの所有権』を『確定的に取得する』という非常に簡単なものです。
仮に債権額が少ない場合,小さな借金と引き換えに高価な不動産を取り上げられるということが生じます。
そこで,判例において,譲渡所有権の実行の際は清算金の支払が必要とされています(最高裁昭和46年3月25日;判例1)。

4 譲渡担保権の実行方式は処分清算方式帰属清算方式がある

譲渡担保権の実行の方法については,2種類があります。
当初の譲渡担保契約によって定めておきます。

<譲渡担保権の実行方式>

あ 処分清算方式

債権者が第三者に売却する方式

い 帰属清算方式

債権者自身が対象担保物件を取得する方式

5 明確な規定がない場合は帰属清算方式と認定されることが多い

譲渡担保契約の中で,実行方式,つまり,帰属清算,処分清算方式を指定していないこともあります。
この場合,当事者がどのような実行方式を想定,認識していたか,を周辺の事情から判断します。
譲渡担保契約の締結の場面では,ごく素朴に考えると,次のような想定が働きます。

<譲渡担保契約締結における当事者の発想の想定>

所有権を移転したのだから,債務不履行があった際には債権者が所有権を確定的に得る

つまり,一般的には帰属清算方式と認定されることが多いのです。

条文

[民法]
(占有改定)
第百八十三条  代理人が自己の占有物を以後本人のために占有する意思を表示したときは、本人は、これによって占有権を取得する。

判例・参考情報

(判例1)
[最高裁判所第1小法廷昭和42年(オ)第1279号建物収去土地明渡請求事件昭和46年3月25日]
貸金債権担保のため債務者所有の不動産につき譲渡担保形式の契約を締結し、債務者が弁済期に債務を弁済すれば不動産は債務者に返還するが、弁済をしないときは右不動産を債務の弁済の代わりに確定的に自己の所有に帰せしめるとの合意のもとに、自己のため所有権移転登記を経由した債権者は、債務者が弁済期に債務の弁済をしない場合においては、目的不動産を換価処分し、またはこれを適正に評価することによつて具体化する右物件の価額から、自己の債権額を差し引き、なお残額があるときは、これに相当する金銭を清算金として債務者に支払うことを要するのである。そして、この担保目的実現の手段として、債務者に対し右不動産の引渡ないし明渡を求める訴を提起した場合に、債務者が右清算金の支払と引換えにその履行をなすべき旨を主張したときは、特段の事情のある場合を除き、債権者の右請求は、債務者への清算金の支払と引換えにのみ認容されるべきものと解するのが相当である(最高裁判所昭和四三年(オ)第三七一号、同四五年九月二四日第一小法廷判決)。