【賃借権への担保権の設定・実行は賃借権譲渡に該当するか】

＜抵当権設定と賃借権譲渡（否定）＞

あ　抵当権設定と賃借権譲渡

賃借権に抵当権を設定することについて
→賃借権の譲渡には該当しない

い　借地権に関する判例

借地人が『建物＋借地権』に抵当権の設定をした
『使用収益』の状況に変化はなかった
→借地権の無断譲渡・土地の転貸に該当しない
→地主の承諾は不要である
※最高裁昭和４０年５月４日

う　金融機関による融資承諾書の要請（参考）

借地上の建物＋借地権を担保とする融資について
→通常，地主の抵当権設定承諾書（融資承諾書）が必要となる
詳しくはこちら｜地主の融資承諾書の効力（金融機関への通知なしの解除の有効性・損害賠償責任）

＜買戻特約付売買と賃借権譲渡（否定）＞

あ　買戻特約付売買

借地人Aが『建物＋借地権』について買戻特約付売買を行った
詳しくはこちら｜買戻特約は非典型担保として使われる｜設定・登記・実行・代位行使の方法
債権担保が目的であった
登記上の建物の所有名義は債権者Bに移転した
現実的な引き渡しは行われていない
＝Aが占有を継続していた

い　裁判所の判断

借地権（賃借権）の譲渡には該当しない
→解除権は発生しない
※最高裁昭和４０年１２月１７日

う　担保目的の買戻特約付売買の扱い（参考）

買戻特約付売買が担保目的で行われた場合
→譲渡担保として扱われる
＝清算義務が適用される
※最高裁平成１８年２月７日
詳しくはこちら｜買戻特約は非典型担保として使われる｜設定・登記・実行・代位行使の方法

＜譲渡担保権設定と賃借権譲渡（占有移転により判別）＞

あ　基本的事項

賃借人が賃借権に譲渡担保権を設定した
（実際には借地上の建物に譲渡担保権を設定するケースが多い）
詳しくはこちら｜譲渡担保｜設定方法・実行方式｜処分清算・帰属清算方式
賃借権譲渡or転貸に該当するかしないかについて
→占有移転の有無により判断する
買戻権があることは関係ない

い　賃借権譲渡・転貸の判断

※最高裁平成９年７月１７日
※東京地裁昭和４４年２月１９日；同趣旨
詳しくはこちら｜借地権譲渡許可申立・非訟事件｜譲渡担保｜申立時期・債権者代位

＜質権設定と賃借権譲渡（占有移転により判別）＞

あ　不動産への質権設定

不動産の賃貸借において
賃借人が賃貸借の対象の不動産に質権を設定した
質権設定には引き渡しが必要である
賃借人は不動産を債権者に引き渡した
※民法３４４条，３４５条

い　裁判所の判断

賃借権の譲渡に該当する
※東京地裁昭和５０年１１月２７日

＜担保権実行による占有移転と賃借権譲渡（肯定）＞

あ　担保権の実行

賃借権に担保権が設定された
担保権が実行された
→第三者が占有・使用を開始した

い　解釈の傾向

確定的に賃借権の譲渡or賃貸借の対象物の転貸の効力が発生した
＝賃借権の譲渡or転貸に該当する
さらに，通常は背信行為に該当する
詳しくはこちら｜信頼関係破壊理論と背信行為論の基本（同質性・主な３つの効果）
→解除権が発生する

＜担保権の設定や実行と賃借権譲渡（まとめ）＞

あ　判断基準

担保権の設定や実行について
『い』の両方に該当する場合
→賃借権譲渡に該当する
→賃貸人は解除できる
詳しくはこちら｜賃借権の譲渡・転貸と賃貸人の承諾と無断譲渡・転貸に対する解除

い　賃借権譲渡となる事情

ア　形式的な賃借権の移転 例；借地の場合は『建物の所有権』の移転
イ　占有移転 債権者or第三者（買受人）への引き渡し

＜借地上の建物の競売における裁判所の許可制度（概要）＞

あ　地主の承諾の必要性

借地上の建物の担保権実行or競売について
借地権譲渡に該当する
詳しくはこちら｜借地上の建物の譲渡は借地権譲渡に該当する
→地主の承諾が必要となる
→裁判所の許可で代用できる（い・う）

い　私的実行における裁判所の許可制度

担保権の私的な実行の際，地主が承諾しない場合
→賃借人（債務者）は裁判所の許可手続を申し立てることができる
担保権実行の前に申し立てる必要がある
詳しくはこちら｜借地権譲渡許可・非訟手続｜申立人・申立時期
代位により債権者が申し立てることについて
→肯定・否定の両方の見解がある
詳しくはこちら｜借地権譲渡許可申立・非訟事件｜譲渡担保｜申立時期・債権者代位

う　競売における裁判所の許可制度

裁判所の競売の際，地主が承諾しない場合
→買受人は裁判所の許可手続を申し立てることができる
競売（所有権取得）の後に申し立てることができる
詳しくはこちら｜借地上の建物の競売・公売における買受人譲渡許可の裁判の趣旨と特徴