【形式的競売における法定地上権の適用の有無】

あ　所有関係

建物 A・B共有→競売 土地 A単独所有

い　担保権実行・強制執行（前提）

競売が、担保権実行または強制執行であった場合
→民法３８８条または民事執行法８１条（法定地上権）の規定が適用される
このケースでは法定地上権が成立する方向である
詳しくはこちら｜共有と法定地上権の成否（全体像と共有者全員による抵当権設定）

う　形式的競売

競売が、形式的競売であった場合
民事執行法８１条（法定地上権）の規定の適用（準用）について、肯定する見解と否定する見解がある

あ　民法３８８条

（法定地上権）
第三百八十八条　土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。

い　民事執行法８１条

（法定地上権）
第八十一条　土地及びその上にある建物が債務者の所有に属する場合において、その土地又は建物の差押えがあり、その売却により所有者を異にするに至つたときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合においては、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。

う　民事執行法１８８条

（不動産執行の規定の準用）
第百八十八条　第四十四条の規定は不動産担保権の実行について、前章第二節第一款第二目（第八十一条を除く。）の規定は担保不動産競売について、同款第三目の規定は担保不動産収益執行について準用する。

え　民事執行法１９５条

（留置権による競売及び民法、商法その他の法律の規定による換価のための競売）
第百九十五条　留置権による競売及び民法、商法その他の法律の規定による換価のための競売については、担保権の実行としての競売の例による。

あ　法定地上権の規定が直接適用される範囲

民法３８８条は、抵当権の設定と実行があった場合に適用される
民事執行法８１条は、（担保権実行以外＝強制執行としての）差押と売却があった場合に適用される

い　形式的競売に適用される条文

形式的競売は担保権の実行の手続が流用される
※民事執行法１９５条
担保権の実行については民事執行法８１条は適用されない
※民事執行法１８８条

あ　事案

建物→Y・A共有
土地→X・A共有→形式的競売（→買受人X）

い　判決（引用）

・・・本件土地の共有物分割方法として民法２５８条２項の規定によって行われたものである。
この規定による競売については、民事執行法１９５条、１８８条の規定により同法８１条の法定地上権に関する規定の適用はなく、また、本件土地及び本件建物が抵当権の目的となっていないので、民法３８８条の適用を論じる余地もない。
したがって、第２の競売によっても控訴人のための法定地上権は成立しない。
※東京高判平成３年９月１９日

う　事案の特殊性

(注29)前掲東京高判平成3・9・19の事案は、土地と建物の共有者の構成が異なる事案であり、肯定説によっても法定地上権の成立を認める余地がない事案であった。
※畠山新稿『土地の形式的競売においても法定地上権の成立を認める余地があるとされた事例』／『金融・商事判例１３０３号』２００８年１月ｐ１３

え　文理解釈への疑問

第２の問題点は、共有物の現物分割不能のときの換価手続は形式競売ということで担保権の実行手続によることになるから、条文上の解釈としては、この通りであることは明らかであるが、従来この点が問題となったことはないようである。
形式競売は、一般的に担保権ではなく、任意の設定に基づくものでない点で、担保権のそれとは違うものがあり、法定地上権の成否について担保権の通り解してよいかは１つの問題といえる。
従来実体的にはこれでよいかはあまり検討されたことはないようであり（民事執行法１８８条が８１条の準用を除外しているのは、民法３８８条によりカバーされていることが理由とされているが、形式競売はこれによりカバーされているとはいえないだろう）、本判決はこの点の論議を求める結果になろうか。
※『判例タイムズ７８１号』ｐ２３１〜

あ　判決（引用）

（共有物分割による換価分割による競売について）
同第一点の二について
原審の適法に確定した事実関係の下において、所論の点に関する原審の判断は正当として是認することができる。
原判決に所論の違法はない。
論旨は、独自の見解に立って原判決を非難するものにすぎず、採用することができない。
※最判平成６年４月７日

い　判例解説

ア　判決の結論 （注四）・・・
第二の競売による法定地上権の成否について、概略を説明しておく。
・・・
（三）本判決は、上告理由第二点については、原判決を正当として是認した。
イ　文理解釈（規定・根拠の不存在） （四）第二審判決以前には、共有物分割のための競売によって法定地上権が成立するかどうかについての判例、下級審裁判例は見当たらない。
しかし、共有物分割のための競売は、担保権の実行としての競売の例によるのであるが（民事執行法一九五条）、担保権実行としての不動産競売については、不動産強制競売の規定が準用されるものの、法定地上権についての同法八一条の規定は準用されていない（同法一八八条）。
このように、民事執行法の規定上、共有物分割としての競売によって法定地上権が成立することを認める根拠はない。
ウ　規定の不存在の重視 法律の規定がないのに、法定地上権のような強力な権利の発生を認めることは相当でない。
民事執行法の制定前には、強制競売の場合にも、法定地上権の成立を認めるべきであるという学説もあったが、判例は、抵当権が設定されているときに限っては、法定地上権が成立することを認めたが、強制競売一般に法定地上権が成立することを認めず、結局、立法によって問題が解決されている。
これと対比しても、法律の規定もないのに、共有物分割のための競売について法定地上権の成立することを認めることは困難である。
・・・
エ　まとめ 本判決が、原判決を是認したのは、以上のような考慮の結果ではないかと推測される。
※水上敏稿／『最高裁判所判例解説　民事篇　平成６年度』法曹会１９９７年ｐ２９０〜２９２

う　山野目氏評釈

ア　判決の結論 本件上告審において附随的に争点とされたこととして、民法258条2項により命ぜられた競売に民事執行法81条の適用があるか、という論点があり、本件上告審判決は、これを消極に解した原判決を支持した。
イ　文理解釈 この競売は、民事執行法195条に基づく形式競売であり、同法188条括弧書により、そこでは法定地上権は成立しないと解される。
ウ　実質的理由 競売により法定地上権が成立するというのでは土地の交換価値が減ずる結果となり、「目的財産の価値的変換だけを目的と」する上記競売の趣旨(中野貞一郎『民事執行法〔増補新訂6版〕』[2010]773頁)に適合しない。
エ　結果の妥当性の実現手段（用益権設定による分割） むしろ問題は、競売前の民法258条の運用問題として処理すべきである。
土地を丙と乙、建物を甲と乙が共有する場合の丙からの分割請求では、土地を丙の単独所有とし、ただし建物の状況に応じた存続期間の借地権(なお借地借家22条以下)を乙に与える方法も、広い意味での現物分割として許されてよい。
詳しくはこちら｜共有物分割における用益権設定による分割（現物分割の一種）
そして、甲・乙間に土地の転貸借などが有効に成立すれば事態は終局的に解決し、成立しなければ建物の共有物分割に問題が移ることになる。
※山野目章夫稿『土地と建物の両方が共有である場合と法定地上権の成否』／『民事執行・保全判例百選　第２版』２０１２年３月ｐ７７

あ　事案

建物→X単独所有
土地→X・B・C・D・E・F共有→形式的競売

い　判決（引用）

ア　抵当権の存在（参考） (3)　以上の事実及び当事者間に争いのない抗弁(1)、(2)の事実によれば、本件土地に本件抵当権が設定された昭和４４年６月９日当時、本件土地上には、Ａと控訴人が実質的に共有する本件建物が存在していたと認められるから、仮に本件抵当権が実行されれば、本件建物のために本件土地上に法定地上権が成立する要件が備わっていたということができる。
イ　結論（法定地上権否定） (4)　しかし、本件においては、法定地上権の成立を認めることはできない。
その理由は、次のとおりである。
ウ　形式的理由 本件土地に対して実施された競売は、民法２５８条の規定に基づく換価のための競売（いわゆる形式競売）であるから、民事執行法８１条の規定の法定地上権が成立する余地はない（同法１９５条、１８８条）。
そこで、民法３８８条の定める法定地上権の成立の有無について検討するのに、本件の競売は、抵当権の実行によって開始されたものではなく、本件土地の共有者の間でその分割について合意の形成が得られなかったために、裁判所が民法２５８条により競売を命じ、その命じる判決に基づいてなされたものである。
エ　実質的理由（任意処分（売却）との同質性） 要するに、担保権者や一般債権者の債権の強制的な満足の実現のためではなく、もっぱら共有関係の解消と共有者の利害の調整の手段として行われたものである。
この点からすると、本件土地の競売は、たとえ共有者の意思に反する面があったとしても、その本質において、任意の売却処分と何ら異なるものではない。
したがって、本件のようないわゆる形式競売において、当該物件に設定されている抵当権などの担保権が必然的に抹消される訳ではない。
競売裁判所は、担保権が付着したまま売却することもできるし、被担保債権を弁済して担保権を抹消する方法によって売却することも可能である。
これは、所有者が不動産を任意に売却する際、そのいずれの方法を選択するか自由であるのと同じである。
本件においては、本件抵当権は競売によって消滅しているが、それは、競売裁判所が競売を機会にその被担保債務を弁済するという方法を採用したに過ぎず、決して本件抵当権がその権利者の意思によって強制的に実現された結果ではない。
オ　抵当権消滅との関係（否定） そうすると、本件土地の競売によって本件抵当権が消滅したからといっても、それは、競売に際し被担保債権が任意に弁済されたことによるものであるから、たとえ本件抵当権設定当時、本件土地につき法定地上権成立の要件が具備されていたとしても、法定地上権発生の根拠は失われたものというべきである。
控訴人の立場からすると、本件抵当権が実行されれば法定地上権の成立が保障されていたにもかかわらず、形式競売が実施されたことにより、その期待権が失われることは不当であるというかもしれないが、そもそも債務者が抵当債務を完済すれば、法定地上権の成立する余地はなくなるのであるから、上記のような法定地上権の期待権は、当然に保護しなければならないものではない。
※名古屋高金沢支判平成１３年１２月２６日

あ　事案

建物→B単独所有
土地→B・C・D・E・F共有→形式的競売

い　判決（引用）

・・・そもそも、本件は、抵当権の実行としての競売の場合ではなく、共有物分割のための形式競売である。
そうすると、本件において、民法３８８条の規定する法定地上権が発生する余地はないものというべきである。
※福岡高判平成１９年３月２７日

う　理由の欠如

（平成１９年福岡高判について）
形式競売は本来民事執行とは異質であって、文理的には直ちに首肯しがたい面があり、本判決は、理由は示さなかったが、これを消極に解したものである。
※『判例タイムズ１２５０号』ｐ３３５〜

あ　所有関係

建物→X・Y共有→共有物分割
土地→X単独所有

い　判決

・・・本件建物の競売をした場合に、法定地上権が発生するものとは解されないから（民事執行法８１条の適用はない。）、土地利用権があるかどうか問題となり、価格が低下することが予測されること、・・・本件建物を共有者のうちの特定の者である原告に取得させるのが相当であると認められる。
※東京地判平成１７年１０月１９日

あ　注解民事執行法

（民事執行法１８８条について）
前条までの特別規定を除き、不動産に関する強制競売と担保権実行による競売とは可及的に歩調を合わせるというのが民事執行法の立場であり、本条は準用という形でそれを端的に表明するものである。すなわち、準用されるのは４４条から９２条に及び、不動産に関する強制競売すべてをおおうのである（８１条が除外されているが、それは８１条の定める法定地上権が競売においては民法３８８条で既に規定されているいるからであり、実質上は除外されていないということができる。）。本条に対応し、民事執行規則でも１７３条１項により民事執行規則第２章第２節第１款第１目が全面的に準用となっている（ただし、競売では債務名義がないので、それに関する部分の準用はない。）。
以上により旧競売法の規定の不備は一挙に埋められることになったが、本法で特に注目すべき点は剰余主義の採用と配当要求の許容であろう。
※鈴木忠一ほか編『注解　民事執行法（５）』第一法規出版１９８５年ｐ２８７、２８８

い　条解民事執行法

（民事執行法１８８条について）
本条はかっこ書において、不動産強制競売の規定のうち、81条のみ準用を排除している。
これは、担保不動産競売においては目的不動産には担保権が設定されているため、民法の法定地上権の規定(388)の適用のみが問題になるからである。
※伊藤眞ほか編『条解　民事執行法　第２版』弘文堂２０２２年ｐ１７４３

あ　民事執行法１８８条の趣旨（前提）

法定地上権の成否に関しては、担保不動産競売の場合は、目的不動産に担保権が存在することが前提となるため、81条の規定の適用の余地がないことから、同規定は準用されない(188参照)。

い　民事執行法８１条の準用（肯定）

しかし、形式的競売の場合は、目的不動産に担保権が存在することは前提とならないため、81条の規定も準用されうる。

う　平成３年東京高判の批判

40)東京高判平3・9・19民集48-3-915は、形式的競売に本法上の法定地上権の規定の準用はないと判示しているが、賛成することができない
(なお、上告審である最判平6・4・7民集48-3-889もこの判決を是認しているが、この点についての判断は示していない)。
※伊藤眞ほか編『条解　民事執行法　第２版』弘文堂２０２２年ｐ１８０９、１８１０

あ　文理解釈

目的物に抵当権が設定されていないときは、担保不動産競売について法188条が法81条の準用を排除していることからすれば、法81条による法定地上権が成立しないことを前提に売却条件を定める取扱いが考えられる。

い　法定地上権肯定の可能性

事案によって、
(ア)建物の存立という社会経済上の要請、
(イ)買受人保護の要請、
(ウ)土地建物共有者の利益ないし主観的意思
などを考慮し、法定地上権の成立を認めるという考え方もあり得る。
※中村さとみほか編著『民事執行の実務　不動産執行編（下）第５版』きんざい２０２２年ｐ４４１

あ　見解（肯定）

・・・一般的に、共有物分割のための形式的競売にも同条（注・民事執行法８１条）の準用があるとして差し支えないと考えられる。

い　実務での売却条件の実績

東京地裁民事執行センターにおいては、確立した取扱いとまではいい難いが、売却条件として法定地上権を成立させた例が複数ある。

う　一括売却における売却条件の位置づけ（参考）

なお、土地建物の一括売却の場合、現実の利用権としての法定地上権は問題とならないが、評価上の法定地上権はやはり問題となり、土地建物の一方の売却の場合と同様に、抵当権の存否に応じて、民法388条又は法81条(準用)による法定地上権の成立を考えてよいと思われる。
※東京地方裁判所民事執行センター実務研究会編著『民事執行の実務　不動産執行編（上）第２版』金融財政事情研究会２００７年ｐ３５９

あ　文理解釈（前提）

（平成１９年福岡高判について）
本判決の射程は、抵当権設定のない共有にかかる土地・建物の一方または双方に対し、形式的競売の申立てがなされ、土地・建物が別異の買受人に競落された場合、法定地上権は成立するか、というもう一つの問題に対してはどのように及ぶであろうか。
この問題についても、まず条文の文理が取り上げられるが、前同様、決め手とはいえない。
すなわち、前掲名古屋高金沢支判平成13・12・26および東京高判平成3・9・19本誌993号23頁は、いずれも民事執行法195条、188条を形式的に援用し、同法81条の準用がないからこれによる法定地上権の成立の余地はないとした。

い　文理解釈への批判

しかし、前記指導的な学説の多くは、上記188条が81条を準用しなかったのは、別途民法388条が設けられているからに過ぎず、前述した「例による」との規定ぶりからも合目的的な解釈がなされるべきであるとして、これに批判的である。
旧競売法下においてもこのような解釈姿勢は許容されていた。
したがって、ここでも、実質論が結論を分けるということになる。

う　否定説への反論

ア　否定説の理由（前提） 否定説の論拠としては、
①「法律の規定がないのに、法定地上権のような強力な権利の発生を認めることは相当でない」
とし、民事執行法施行前、判例が強制競売について、前記のように抵当権設定がある場合には、法定地上権成立を認めていたが、抵当権設定がない場合には、頑なに法定地上権成立を否定していたことを挙げるもの、
②土地の交換価値が減ずる結果となり、目的財産の価値的変換だけを目的とする形式的競売の趣旨に適合しないとするもの、
が見られる。
イ　反論 しかしながら、まず
①については、確かに一般論としては、担保権実行競売よりも強制競売の方が、当事者の抵当権設定の意思が介在しないために、より法定地上権成立の要件は厳格になることは否定できないが、判例の前記のような姿勢に対して、国税徴収法127条や民事執行法81条、これを承けた立木法5条2項などが相次いで新設され、競売においては、法定地上権の成立を広く認めるのが現在の法の姿勢と考えられること、建物存立保護という社会的要請は、民法388条と民事執行法81条とで変わるところがないことから、肯定説を覆すに足りる論拠とはいえない。
次に
②については、価値的変換といっても、それが土地利用権を考慮しないものとは一概に言い得ず、例えば建物の形式的競売をとってみればむしろ共有権者に有利なのであるから、一義的に否定説の論拠となりうるものではない。
現在の実務で最も良く見られる、土地建物双方が同一の共有者の共有であり、全体が形式的競売に付された場合、または、土地所有者が地上建物の共有者の一人であり建物が形式的競売に付された場合、においては、建物の存立を確保できる肯定説が最も適合するといえる。
上記②の見解が懸念する問題が露呈するのは、土地のみが共有の場合であるが、この場合は、別途な解決が図られるべきであり、次に検討する。
本判決によって、この論点に関する肯定説もまた、大きく推進されたものと考える。
※畠山新稿『土地の形式的競売においても法定地上権の成立を認める余地があるとされた事例』／『金融・商事判例１３０３号』２００８年１月ｐ１０、１１

あ　裁判例（３件）への評釈

形式的競売について法定地上権の成立を否定した公刊された3つの判決は、いずれも、土地が共有の場合にかかわるものであった。
法定地上権による土地の価値の減損を認めると、共有物分割の円滑な進行に水を差し、地上建物の所有者のみが利することにもなってしまうから、上記各判決の結論は妥当である。
しかし、同じ結論は、上記のように「容認」を厳格に解することでも導きうるのであり、本判決のとったような構成が最も望ましいものといえる。
前記した土地・建物全体が共有の場合、或いは、土地が単独所有で建物が共有の場合は、問題の位相を全く異にするのであり、このような場合に法定地上権の成立を否定することは、形式的競売の機能を損ね、ひいては共有物分割の解決の芽を摘むことにもなりかねないであろう。
※畠山新稿『土地の形式的競売においても法定地上権の成立を認める余地があるとされた事例』／『金融・商事判例１３０３号』２００８年１月ｐ１２

い　平成６年最判へのコメント

(注9)後者の上告審である最一判平成6・4・7民集48巻3号889頁、本誌993号17頁は、例文により上告を棄却した。
※畠山新稿『土地の形式的競売においても法定地上権の成立を認める余地があるとされた事例』／『金融・商事判例１３０３号』２００８年１月ｐ１３

あ　担保権実行に強制執行の規定の準用を広く認める見解（前提）

担保権の実行は非訟事件である点で、強制執行と性質を同じくし、すでに競売法も不動産競売について強制競売の規定を多数準用しており、競売機関も強制執行の場合と同一であり、競売手続も強制執行手続に近似しているので、競売法の不備を強制執行法の類推適用によって補うことは理論上なんら妨げないわけである。
・・・

い　形式的競売に強制執行の規定の準用を広く認める見解

形式的競売すなわち、民法または商法の定めるところに従って目的物の価格保存その他の目的のためにする物の換価の場合は、責任の実現ということは全くないのであり、もとより法的紛争を対象とするものではないから、非訟事件に属することは明らかである。
この手続も換価の手続であるから、担保権の実行の手続、従ってその不備の場合は強制執行法の規定が準用される。
※齋藤秀夫ほか著『法律学全集３９　競売法　会社更生法　増補版』有斐閣１９７５年ｐ２９、３０

あ　「容認」による法定地上権成立の理論（前提）

一般的な競売において、所有者（共有者）が法定地上権の成立を「容認」していたことにより、法定地上権の成立を認める理論がある
詳しくはこちら｜共有者の『容認』による例外的な法定地上権の成立とその判断基準

い　形式的競売への「容認」理論適用（肯定）

（共有物分割による形式的競売について）
Ｌ以外の本件土地の共有者らが法定地上権の発生をあらかじめ容認していたと見ることができるような特段の事情がある場合には、例外としてこれを認める余地もないではない（その場合には、抵当権の実行としての競売であるか、形式競売であるかを問わない）
※福岡高判平成１９年３月２７日

あ　抵当権ありのケースの法定地上権

目的物に抵当権が設定されているときは、最先抵当権が設定された時点で民法388条の法定地上権の成立要件を満たせば、通常の強制競売や担保不動産競売と同様に法定地上権は成立すると解される。
※中村さとみほか編著『民事執行の実務　不動産執行編（下）第５版』きんざい２０２２年ｐ４４１

い　抵当権ありのケースの強制執行における法定地上権（参考）

ア　民法の法定地上権の適用 抵当権が設定されている不動産を対象とする強制執行において
（民事執行法８１条ではなく）民法３８８条の法定地上権の規定が適用される
イ　判断基準時点 最先順位の抵当権が設定された時点を基準として（民法３８８条の法定地上権の成立要件を）判定する
詳しくはこちら｜実行していない先行抵当権を基準として法定地上権の成否を判断する

う　補足

この解釈は担保権の扱いについて消除主義をとることを前提としている
例外的に引受主義をとった場合には法定地上権の規定は適用されないはずである