1 形式的競売における法定地上権の適用の有無
2 法定地上権の成否が問題となる形式的競売の典型例
3 法定地上権を定める条文規定(前提)
4 法定地上権の条文規定の形式的適用関係
5 文理解釈により法定地上権の適用を否定する裁判例
6 文理解釈(法定地上権の適用否定)への評釈
7 民事執行法188条が81条を除外する趣旨
8 形式的競売における法定地上権の成否のまとめ
9 『容認』による法定地上権成立の可能性
10 形式的競売の後の意思解釈による利用権原
11 抵当権のある不動産の形式的競売における法定地上権

1 形式的競売における法定地上権の適用の有無

担保権実行や強制執行による不動産の競売では、法定地上権が成立することがあります。
詳しくはこちら|法定地上権の基本的な成立要件
ところで、これら以外の競売として、形式的競売(形式競売)があります。典型的なものは共有物分割のうち換価分割となったケースで不動産を売却するというものです。
形式的競売では、法定地上権が成立するかどうかの解釈が統一されていません。本記事ではこれについて説明します。

2 法定地上権の成否が問題となる形式的競売の典型例

形式的競売によって法定地上権が成立するかどうかの問題が生じる典型的なケースをまとめておきます。

<法定地上権の成否が問題となる形式的競売の典型例>

あ 所有関係
建物 A所有
土地 AB共有→形式的競売
い 土地利用権原

AB間の合意によりAに土地利用権がある

う 形式的競売

土地について
換価分割による共有物分割がなされた
→形式的競売が行われた

3 法定地上権を定める条文規定(前提)

形式的競売で法定地上権が成立するかどうかの解釈では、条文の組み合わせが重要になります。まずは関係する条文を押さえておきます。

<法定地上権を定める条文規定(前提)>

あ 民法388条

(法定地上権)
第三百八十八条 土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。

い 民事執行法81条

(法定地上権)
第八十一条 土地及びその上にある建物が債務者の所有に属する場合において、その土地又は建物の差押えがあり、その売却により所有者を異にするに至つたときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合においては、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。

う 民事執行法188条

(不動産執行の規定の準用)
第百八十八条 第四十四条の規定は不動産担保権の実行について、前章第二節第一款第二目(第八十一条を除く。)の規定は担保不動産競売について、同款第三目の規定は担保不動産収益執行について準用する。

え 民事執行法195条

(留置権による競売及び民法、商法その他の法律の規定による換価のための競売)
第百九十五条 留置権による競売及び民法、商法その他の法律の規定による換価のための競売については、担保権の実行としての競売の例による。

4 法定地上権の条文規定の形式的適用関係

前記の法定地上権を定める条文の規定の内容を整理します。
担保権(抵当権)の実行については民法388条、債権回収のための差押については民事執行法81条の規定が適用され、いずれも法定地上権の規定が適用されます。
この点、形式的競売については担保権実行の規定が適用されます。そうすると、担保権そのものではないため、民法388条(法定地上権)は適用されず、かつ、民事執行法188条の条文により、民事執行法81条(法定地上権)の適用も否定されることになります。

<法定地上権の条文規定の適用関係(形式面)>

あ 法定地上権の規定が直接適用される範囲

民法388条は、抵当権の設定と実行があった場合に適用される
民事執行法81条は、(担保権実行以外=強制執行としての)差押と売却があった場合に適用される

い 形式的競売に適用される条文

形式的競売は担保権の実行の手続が流用される
※民事執行法195条
担保権の実行については民事執行法81条は適用されない
※民事執行法188条

5 文理解釈により法定地上権の適用を否定する裁判例

前記のような、条文を形式的に適用する(文理解釈)と、形式的競売には法定地上権の規定は適用されないということになります。このような文理解釈を採用した裁判例があります。

<文理解釈により法定地上権の適用を否定する裁判例>

あ 平成3年東京高裁判例

・・・本件土地の共有物分割方法として民法258条2項の規定によって行われたものである。この規定による競売については、民事執行法195条、188条の規定により同法81条の法定地上権に関する規定の適用はなく、また、本件土地及び本件建物が抵当権の目的となっていないので、民法388条の適用を論じる余地もない。
 したがって、第2の競売によっても控訴人のための法定地上権は成立しない。
※東京高判平成3年9月19日

い 平成19年福岡高裁判例

・・・そもそも、本件は、抵当権の実行としての競売の場合ではなく、共有物分割のための形式競売である。
 そうすると、本件において、民法388条の規定する法定地上権が発生する余地はないものというべきである。
※福岡高裁平成19年3月27日

6 文理解釈(法定地上権の適用否定)への評釈

前記の裁判例の内容について、単に文理解釈を示したにすぎず、他の解釈の可能性もあるという趣旨のことが指摘されています。

<文理解釈(法定地上権の適用否定)への評釈>

あ 文理解釈への疑問

(東京高判平成3年9月19日について)
第2の問題点は、共有物の現物分割不能のときの換価手続は形式競売ということで担保権の実行手続によることになるから、条文上の解釈としては、この通りであることは明らかであるが、従来この点が問題となったことはないようである。
形式競売は、一般的に担保権ではなく、任意の設定に基づくものでない点で、担保権のそれとは違うものがあり、法定地上権の成否について担保権の通り解してよいかは1つの問題といえる。従来実体的にはこれでよいかはあまり検討されたことはないようであり(民事執行法188条が81条の準用を除外しているのは、民法388条によりカバーされていることが理由とされているが、形式競売はこれによりカバーされているとはいえないだろう)、本判決はこの点の論議を求める結果になろうか。
※『判例タイムズ781号』p231〜

い 文理解釈にすぎないことの指摘

(福岡高裁平成19年3月27日について)
(形式競売に消除主義がとられることを前提として)
詳しくはこちら|形式的競売の担保権処理は引受主義より消除主義が主流である
本件の場合抵当権の実行と同視しうるとも考えられるが、形式競売は本来民事執行とは異質であって、文理的には直ちに首肯しがたい面があり、本判決は、理由は示さなかったが、これを消極に解したものである。
本判決は、共同相続された土地について形式競売がなされた場合に、単独相続された同土地上の建物に抵当権が設定されていたとしても、民法388条の法定地上権が成立しないとしたものであって、一事例として紹介する。
※『判例タイムズ1250号』p335〜

う 文理解釈に限定しない見解

抵当権が設定されていないときは、担保不動産競売について民事執行法188条が31条の準用を排除していることから、民事執行法81条による法定地上権が成立しないことを前提に売却条件を定める取扱いが考えられるが、事案によっては、①建物の存立という社会経済上の要請、②買受人保護の要請、③土地建物共有者の利益ないし主観的意思などを考慮し、法定地上権の成立を認める考え方もあり得るものと考えられる
※相澤眞木ほか編著『民事執行の実務 不動産執行編(下)第4版』金融財政事情研究会2018年p25

7 民事執行法188条が81条を除外する趣旨

民事執行法188条の文理解釈について、それ以外の解釈の可能性がある理由は、民事執行法188条の趣旨にさかのぼると分かります。
民事執行法188条がカッコ書で民事執行法81条を除外しているのは、除外しないと担保権実行について民法388条と民事執行法81条が重複して適用されてしまうことにあるからなのです。形式的な規定の不備といえますので、これを避けたにすぎないということです。違う言い方をすると、民事執行法188条は、形式的競売に法定地上権の規定が適用されることを意図的に避けたわけではないということです(後述)。

<民事執行法188条が81条を除外する趣旨(※1)

あ 注解民事執行法

(民事執行法188条について)
前条までの特別規定を除き、不動産に関する強制競売と担保権実行による競売とは可及的に歩調を合わせるというのが民事執行法の立場であり、本条は準用という形でそれを端的に表明するものである。すなわち、準用されるのは44条から92条に及び、不動産に関する強制競売すべてをおおうのである(81条が除外されているが、それは81条の定める法定地上権が競売においては民法388条で既に規定されているいるからであり、実質上は除外されていないということができる。)。本条に対応し、民事執行規則でも173条1項により民事執行規則第2章第2節第1款第1目が全面的に準用となっている(ただし、競売では債務名義がないので、それに関する部分の準用はない。)。
以上により旧競売法の規定の不備は一挙に埋められることになったが、本法で特に注目すべき点は剰余主義の採用と配当要求の許容であろう。
※鈴木忠一ほか編『注解 民事執行法(5)』第一法規出版1985年p287、288

い 条解民事執行法

(民事執行法188条について)
なお、本条は、不動産強制競売の規定を担保不動産競売に準用する際に、かっこ書において81条(法定地上権)の準用を排除しているが、これは、担保不動産競売においては目的不動産には担保権が設定されているため、民法の法定地上権の規定(民法388条)の適用のみが問題になるからである。
※伊藤眞ほか編『条解 民事執行法』光文堂2019年p1657、1658

8 形式的競売における法定地上権の成否のまとめ

以上のように、形式的競売で法定地上権の適用があるかどうかは、形式的には(文理解釈では)否定されますが、条文の趣旨までさかのぼると積極的に否定されているわけではないと思えます。
少なくとも統一的な見解はないです。つまり、肯定・否定の2つがあり、さらに、否定しつつ別の利用権原を認めるという見解もあり、ということです。ただ、条文の趣旨として否定しているわけではないということから肯定する見解に合理性があると思います。

<形式的競売における法定地上権の成否のまとめ>

あ 見解のバリエーション

(建物A、土地ACという所有関係を前提として)
後に共有物分割のための形式競売(民法258条、民事執行法195条)がなされたとき、土地利用権がどうなるかについては、法定地上権が成立するとの説、成立しないとの説、成立しないけれども当然に土地利用権原が失われるものでもないとする説(後記※2)、などが考えられる
※東京地裁民事執行実務研究会編著『改訂 不動産執行の理論と実務(上)』法曹会2003年p267

い 民事執行法188条の趣旨を元にした見解

ア 民事執行法188条の趣旨 担保不動産競売の場合は、目的不動産に担保権が設定されているため、民事執行法81条の規定の適用の余地がない(民事執行法188条は、民法388条と民事執行法81条の重複を回避している(前記※1))
※伊藤眞ほか編『条解 民事執行法』光文堂2019年p1710、1711
イ 形式的競売への適用 形式的競売の場合にはこのような理由(ア)は妥当しない
→民事執行法81条の規定も準用される(=除外されない)
※伊藤眞ほか編『条解 民事執行法』光文堂2019年p1711
ウ 平成3年東京高判への批判 東京高判平成3年9月19日は、形式的競売に民事執行法上の法定地上権の規定の準用はないと判示しているが賛成できない
(なお、上告審である最高裁平成6年4月7日もこの判決を是認しているが、この点についての判断は示していない)
※伊藤眞ほか編『条解 民事執行法』光文堂2019年p1711

9 『容認』による法定地上権成立の可能性

少しテーマが変わりますが、一般的な法定地上権に関する解釈(判例)の中に、(競売の対象物の)所有者(共有者)の『容認』によって法定地上権の成立を認める、というものがあります。
この容認による法定地上権の成立については形式的競売であっても同じようにあてはまる、という指摘をする裁判例があります。この見解は、形式的競売における法定地上権を認めることと整合するでしょう。

<『容認』による法定地上権成立の可能性>

あ 『容認』による法定地上権成立の理論(前提)

一般的な競売において、所有者(共有者)が法定地上権の成立を『容認』していたことにより、法定地上権の成立を認める理論がある
詳しくはこちら|共有者の『容認』による例外的な法定地上権の成立とその判断基準

い 形式的競売への『容認』理論適用の可能性

(共有物分割による形式的競売について)
L以外の本件土地の共有者らが法定地上権の発生をあらかじめ容認していたと見ることができるような特段の事情がある場合には、例外としてこれを認める余地もないではない(その場合には、抵当権の実行としての競売であるか、形式競売であるかを問わない)
※福岡高裁平成19年3月27日

10 形式的競売の後の意思解釈による利用権原

法定地上権の成立を否定した上で、それ以外の根拠によって土地利用権原を認めた裁判例があります。ただし、この利用権原(土地占有権原)の内容は示されていません。利用権原が不明である、という批判がなされています。

<形式的競売の後の意思解釈による利用権原(※2)

あ 前提事実
建物 A・C(共有)
土地 B・C(共有)

土地について共有物分割請求訴訟が提起され、換価分割の判決が確定した
土地について形式的競売がなされた
Bが競落人として土地の所有権を得た

い 意思解釈による土地利用権限

・・・本件土地について本件建物のための法定地上権の成立は認められないことに帰するが、建物の存在する共有土地について共有物分割としての競売を行う当事者の合理的意思解釈からすれば、右競売の結果建物と土地の所有者を異にするに至ったからといって、当然に建物のための土地占有権原が失われるものとは解されない
※東京高判平成3年9月19日

う 利用権原の内容

(『い』の土地利用権原について)
具体的にどのような土地利用権原を想定しているのかは明らかでない
※東京地裁民事執行実務研究会編著『改訂 不動産執行の理論と実務(上)』法曹会2003年p268

11 抵当権のある不動産の形式的競売における法定地上権

ところで、形式的競売の対象物(不動産)に担保権の負担がある場合には、競売手続の際の扱いに解釈論がありますが、担保権者への配当をして担保権を消滅させる(消除主義)がとられるのが一般です。
詳しくはこちら|形式的競売の担保権処理は引受主義より消除主義が主流である
結局、担保権実行の性質も持つことになります。このような理由から、担保負担のある不動産の形式的競売では以上で説明した解釈のバリエーションは登場せず、法定地上権の規定の適用を肯定するのが一般的となります。

<抵当権のある不動産の形式的競売における法定地上権>

あ 法定地上権の規定の適用

抵当権が設定されている不動産の形式的競売について
抵当権が設定されている不動産を対象とする強制競売(い)と同じ扱いとする
=民法388条の法定地上権の規定を適用する
※相澤眞木ほか編著『民事執行の実務 不動産執行編(下)第4版』金融財政事情研究会2018年p424

い 抵当権設定のある不動産の強制競売(参考)

ア 民法の法定地上権の適用 抵当権が設定されている不動産を対象とする強制競売において
(民事執行法81条ではなく)民法388条の法定地上権の規定が適用される
イ 判断基準時点 最先順位の抵当権が設定された時点を基準として(民法388条の法定地上権の成立要件を)判定する
詳しくはこちら|実行していない先行抵当権を基準として法定地上権の成否を判断する

う 補足

この解釈は担保権の扱いについて消除主義をとることを前提としている
例外的に引受主義をとった場合には法定地上権の規定は適用されないはずである

本記事では、形式的競売において法定地上権の適用があるかどうか(成立するかどうか)について説明しました。
実際には、主張・立証のやり方次第で結論が違ってくることもあります。
共有不動産の問題に直面されている方は、みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。