【実行していない先行抵当権を基準として法定地上権の成否を判断する】

＜法定地上権の成立要件（概要）＞

あ　法定地上権の成立

『い・う』の両方に該当する場合
→法定地上権が成立する

い　土地・建物の同一所有

『ア・イ』の時点で土地・建物の所有者が同一であった
ア　抵当権実行について→抵当権設定時点イ　強制競売（一般債権による競売）→差押時点

う　競売による所有者の食い違い

競売の結果，土地・建物の所有者が異なるに至った
※民法３８８条
※民事執行法８１条
詳しくはこちら｜法定地上権の基本的な成立要件

＜抵当権者以外による競売と法定地上権（原則）＞

あ　先行する抵当権設定（※１）

不動産に抵当権が設定された
この時点での法定地上権の成立要件は満たされていた

い　強制競売または公売（※２）

『ア・イ・ウ』のいずれかが行われた
ア　抵当権者以外の一般債権者が強制執行をしたイ　抵当権者が債務名義に基づいて強制執行をしたウ　公売がなされた

う　法定地上権の成否

土地と建物の所有者が異なるに至った場合
→民法３８８条により法定地上権が成立する
※大判大正３年４月１４日
※最高裁昭和３７年９月４日
※森田修編『新注釈民法（７）物権（４）』有斐閣２０１９年ｐ１９４，１９５
※柚木馨ほか編『新版　注釈民法（９）物権（４）改訂版』有斐閣２０１５年ｐ３８７
※柚木馨ほか編『新版　注釈民法（９）物権（４）』有斐閣１９９８年ｐ５７６，５７７

お　民法３８８条と民事執行法８１条の関係

民事執行法８１条（・国税徴収法１２７条）の規定は民法３８８条の補充規定であり，民法により法定地上権が成立するとされる場合には適用されない
※田中康久『新民事執行法の解説　増補改訂版』金融財政事情研究会１９８０年ｐ１５９
※浦野雄幸『逐条解説民事執行法　全訂版』商事法務研究会１９８１年ｐ１７８

＜抵当権者以外による競売と法定地上権（例外）＞

あ　先行する抵当権設定

土地or建物に抵当権が設定された（前記※１）
この時点での法定地上権の成立要件は満たされていた

い　抵当権者以外による競売

抵当権者以外により競売申立or公売がなされた（前記※２）

う　差押時の所有者の食い違い

差押の時点において
土地と建物の所有者が異なっていた
＝約定土地利用権の設定がなされているはずである

え　抵当権消滅

売却までに抵当権が消滅した

お　法定地上権の成否

民法３８８条によっても法定地上権の成立は認められない

か　考え方

先行する抵当権が既に消滅しているので
この抵当権を基準として判断することにはならない
※大判昭和９年２月２８日；同趣旨
※柚木馨ほか編『新版注釈民法（９）物権（４）改訂版』有斐閣２０１５年ｐ３８７

＜複数の抵当権と法定地上権＞

あ　第１抵当権の設定

第１抵当権が設定された
この時点での法定地上権の成立要件は満たされていた

い　第２抵当権の設定

第２抵当権が設定された
この時点での法定地上権の成立要件は満たされていなかった

う　第１抵当権の実行と法定地上権の成否（参考）

第１抵当権が実行された場合
→法定地上権は成立する（当然といえる）

え　第２抵当権の実行と法定地上権の成否

第２抵当権が実行された場合
→法定地上権は成立する

お　考え方

先行して設定された（第１）抵当権を基準として判断する
※大判昭和１４年７月２６日
※最高裁平成２年１月２２日；傍論において
※名古屋高裁平成７年５月３０日
※柚木馨ほか編『新版注釈民法（９）物権（４）改訂版』有斐閣２０１５年ｐ３５２

＜土地の強制競売における建物の抵当権の影響＞

あ　一般的見解

土地と建物のうち，抵当権の設定されていない方の不動産について強制執行が行われた場合は，民事執行法８１条が適用される
※森田修編『新注釈民法（７）物権（４）』有斐閣２０１９年ｐ１９４，１９５

い　具体的扱い

当該強制執行の差押の時点を基準として，法定地上権の成否を判断する