1 共有物分割訴訟の性質(形式的形成訴訟・処分権主義・弁論主義)
2 共有物分割訴訟の性質(形式的形成訴訟)
3 形式的形成訴訟という性質から導かれる各種扱い
4 共有物分割訴訟における処分権(昭和57年判例)
5 共有物分割訴訟における弁論主義
6 共有物分割訴訟の性格に関する理論と実務の違い
7 形式的形成訴訟という性質に関する再検討(概要)

1 共有物分割訴訟の性質(形式的形成訴訟・処分権主義・弁論主義)

共有物分割訴訟は、文字どおり、訴訟ですが、通常の訴訟とは大きく違うところがあります。そこで、一般的に、形式的形成訴訟の性質であると考えられています。
本記事では、共有物分割訴訟の性質や、特殊な扱いの内容について、基本的なことを説明します。

2 共有物分割訴訟の性質(形式的形成訴訟)

共有物分割訴訟は通常の訴訟とは大きく異なる特徴があります。そこで、形式的形成訴訟であるという考えが一般的となっています。形式的形成訴訟とは、文字どおり、形成訴訟という性質と、形式的な訴訟(=本質は訴訟ではない=非訟)という性質の2つをもつ、という意味です。形成とは、裁判所が権利の変動を生じさせることであり、非訟とは、実体法(民法)に要件が定められていない、ということです。
形式的形成訴訟の性質を持つ訴訟としては、共有物分割訴訟以外に境界(筆界)確定訴訟があります。

共有物分割訴訟の性質(形式的形成訴訟)

あ 共有物分割訴訟の法的性格

共有物分割訴訟は、形式的形成訴訟である

い 形式的形成訴訟の内容

次の「ア」「イ」の2つの性格を併せ持つ
ア 形成の訴え 実体法上の権利・法律関係の変動を裁判所に求める
イ 非訟事件 実体法上に要件の定めがない
※大阪高裁昭和51年10月28日

なお、令和3年改正で、民法に分割方法の選択基準について条文上の記載が追加されましたが、ごくわずかであり、改正後も民法上に要件がない、ということに変わりはありません。
詳しくはこちら|全面的価格賠償と換価分割の優先順序(令和3年改正・従前の学説)

3 形式的形成訴訟という性質から導かれる各種扱い

前述のように、共有物分割訴訟は通常の訴訟とは大きく違うところがあります。具体的な違いの内容としては、弁論主義の適用がない、控訴審の不利益変更禁止の適用がない、処分権主義が制限される(後述)、というものです。

形式的形成訴訟という性質から導かれる各種扱い

あ 基本

共有物分割訴訟について
次の『い〜え』の特徴がある
形式的形成訴訟としての性格である

い 弁論主義→適用なし

分割の方法について
→裁判所は当事者の主張に拘束されない
→当事者が主張していない分割類型を選択できる
法律上の分割類型選択基準には拘束される

う 控訴審の不利益変更禁止→適用なし

原審判決より控訴人に不利な控訴審判決について
一般的には禁止されている
→共有物分割訴訟では適用されない

え 処分権主義→制限的

ア 一般的な訴訟における処分権主義(前提) 裁判所の判断が原告の申立と異なるまたは立証・主張が不十分である場合
→一般的な訴訟では裁判所は請求棄却にする
イ 共有物分割訴訟における処理 共有物分割訴訟では、裁判所は請求棄却にすることはできない
裁判所は判決(分割を実現)をすることになる
※大阪高裁昭和51年10月28日
ウ 例外的な請求棄却(概要) 一般条項(権利の濫用や信義則違反その他)によって共有物分割訴訟において裁判所が請求棄却とすることがある
詳しくはこちら|共有物分割訴訟における権利濫用・信義則違反・訴えの利益なし(基本・理論)

4 共有物分割訴訟における処分権(昭和57年判例)

前述のように、共有物分割訴訟では、当事者の処分権が制限されます。
正確にいうと、共有物分割請求権の行使をするかしないかについて(だけ)は、当事者に処分権があります。一方、具体的な分割の方法(分割類型の選択)は、裁判所に全面的な決定権限があり、当事者の主張が裁判所を拘束する(当事者が処分権を持つ)わけではありません。
理論的には、当事者が分割の方法の希望を主張すること自体が必要ではないことになります。ただし、当事者の希望は無視されるわけではなく、尊重されます。

共有物分割訴訟における処分権(昭和57年判例)

あ 「分割請求」についての処分権(肯定)

共有物分割請求訴訟において当事者が主張すべきことについて
単に共有物分割を求める旨を申し立てれば足りる

い 分割の方法(分割類型)についての処分権(否定)

ア 当事者の主張の要否(否定) 当事者は、分割の方法(分割類型)を具体的に指定することは必要でない
イ 当事者の主張の裁判所への拘束力(否定) 当事者の(分割方法についての)希望は、裁判所を拘束しない
※最判昭和57年3月9日

5 共有物分割訴訟における弁論主義

共有物分割訴訟で、裁判所が分割方法を判断、決定する際には、一定の要件(事実)があります。この点、一般的な民事訴訟では、個々の要件(事実)について当事者が主張しないと裁判所が自発的に認定することはできません(弁論主義)。
しかし、共有物分割訴訟は形式的形成訴訟の性質を持つことから、当事者の要件(事実)の主張がなくても裁判所が当該事実を認定することができることになります。

共有物分割訴訟における弁論主義

(全面的価格賠償の要件について)
当事者が主張立証責任を負う事実ではない
※岡口基一著『要件事実マニュアル 第1巻 第5版』ぎょうせい2016年p390

6 共有物分割訴訟の性格に関する理論と実務の違い

以上のように、共有物分割訴訟では、(通常の訴訟よりも)当事者のアクションの比重が軽いといえます。しかしこれは理論的・講学的なものです。
実務においては当事者の主張・立証が結果に大きな影響を与えます。例えば当事者の希望自体が判断対象となっています。
詳しくはこちら|共有物分割における全面的価格賠償の要件(全体)
この点、テーマが異なりますが、弁護士の受任における利益相反の判断でも共有物分割訴訟の法的性質が議論されています。
弁論主義が制限されていますが(前記)、現実には主張・立証の対立があるという判断をした裁判例があります。
詳しくはこちら|協議と賛助や依頼の承諾による弁護士の受任の利益相反
とにかく、実際の共有物分割の交渉や訴訟では、戦略的に主張を構成し、的確・効果的な立証すべきです。

7 形式的形成訴訟という性質に関する再検討(概要)

前述のように、共有物分割訴訟は形式的形成訴訟である、ということを前提として、いろいろな法的扱いが導き出されています。このことについて、形式的形成訴訟である、というのは違うのではないか、という疑問も指摘されています。
少なくとも昭和57年判例の当時は形式的形成訴訟という扱いで問題はなかったけれど、現在では、分割方法の多様化が進んでいることもあり、過去の扱い(解釈)はもう成り立たない、というような指摘です。
詳しくはこちら|共有物分割訴訟における当事者の希望の位置づけ(希望なしの分割方法の選択の可否)

本記事では、共有物分割訴訟の性質について説明しました。
共有物分割の交渉や訴訟のノウハウはとても幅広く、また細かいものがあります。
実際に共有物(共有不動産)に関する問題に直面されている方は、みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。