【契約書作成のメリット｜『想定外』の結果を防ぐ｜契約交渉とマーケットメカニズム】

1　契約書を作れば『言った言わない』『想定外の結果』を防止できる

事業でも事業ではない個人間でも、取り決め・契約については、『書面にしておく』ことが推奨されます。

『合意内容』は明確に記録しておくことは非常にメリットが大きいのです。
民事的な問題では、『合意内容』は尊重されます。
『合意内容』どおりに当事者は拘束されるのです。
『私的自治の原則』や『契約自由の原則』という根幹的ルールです。

例外的な『強行規定』については次に説明します。

2　契約書を作っても『想定外』が生じることがある｜強行規定

（１）契約書があるのに『想定外』が生じる場合

契約書を作っても、ストレートに『条項どおりの効力（拘束力）が生じる』とは言えないこともあります。

契約の種類・類型によって、民法を始めとして多くのルールが適用されます。
『法律のルール』の働き方は２種類があるのです。

（２）強行規定が『合意』を修正する

（３）強行規定が『条項自体の修正』を強要する

強行規定違反の条項は効力を否定される＝無効となる、だけではありません。
条項の使用自体をやめさせられる、ということがあります。
事業者vs消費者という取引が対象となります。

（４）任意規定が『合意』の隙間を補充する

3　適用される法規は『合意内容＝権利・義務の変動（法的効果）の組み合わせ』で決まる

（１）当事者の感覚と『適用される契約類型』にブレが生じる

以上の説明のとおり、『契約の種類・類型』によって、適用される法律が決まります。
『売買』『賃貸借』『使用貸借』『消費貸借』など、いろいろな『契約類型』があります。
これを『典型契約』と呼んでいます。
この点、実際には、『どの契約類型に該当するのか』が曖昧なケースが多いです。

これらは『適用される契約類型が曖昧』な例です。
結論としては、他の具体的事情から『契約類型』を判断します。
その判断の方法を次に説明します。

（２）適用される『契約類型』の判断方法

直接『契約類型』が決まる要素は『個々の合意内容が、法律上のどの契約類型に合致（マッチ）するか』ということなのです。
これを別の角度＝『訴訟法』の理論からまとめます。

（３）『契約類型の判断』を訴訟法から考える

（４）『適用される契約類型（条文）』のコントロール方法

以上は純粋な『法解釈』の説明でした。
これを踏まえて実際の契約交渉・締結の段階で『活用』することについての説明に入ります。

4　契約交渉における条項の調整の方向性｜契約書案作成・チェック業務

主にビジネス上の『取引』について、個別的な条件を交渉します。
具体的には、『契約書（案）の条項』として、相互に提案する、ということになります。
せっかく合意内容を明確化・特定するところですので、『想定外』が生じないようにケアすることが有用です。
これらは当事者の考慮事項であるとともに、契約書作成・契約書チェックの依頼を受けた弁護士の業務でもあります。

（１）契約書作成時の考慮ポイント

契約書の条項作成における具体的なチェックポイントをまとめます。

（２）契約書の条項の種類による特定

（３）双方が『想定していない事項』を明確化→紛争リスク軽減（上記※３）

当事者の両方ともが『想定していない事項』を条項として定めることも検討すると良いです。
条項の内容によって、当事者それぞれが『不利』や『有利』と感じることもありましょう。
『新たな対立点＝協議事項が増えてしまう』とも言えます。
しかし次のような『紛争発生』を避ける、という意味では、双方に有利、とも言えます。

（４）『無効となる条項』は『心理的効果』として働く（上記※４）

『無効となる事項』とは、公序良俗やその他の強行規定に反する条項です。
なお、現実には『無効となる可能性が高い』という程度であるものが多いです。

言わば、『無意味なアクセル』『無意味なブレーキ』というものです。
これをうまく活用して『実害のない譲歩→実害なく成約可能性アップ』という作戦もあり得ます。

5　取引の条件を決めるのはマーケットメカニズム｜神の見えざる手

（１）マーケットメカニズム→最適化｜神の見えざる手

契約締結交渉では『自分の不利を避けて有利な条件を提案』すれば良い、というわけではありません。

この背後には『商品（サービス）のマーケット』による『マーケットメカニズム』が存在します。
このメカニズムを『神の見えざる手』と称した方も居ました（アダム・スミス　国富論　第４編第２章）。
ちなみに、商品・サービス市場だけではなく、労働市場、恋愛市場のいずれでも同様です。
要するに『市場内の他の代替選択肢（取引先）との比較』という要素が常に存在するということです。

法律（＝政策の実行）が『マーケット』に影響を与える
『マーケットにおける選択・判断の１要素』に過ぎない
cf取引成立後の相互の『拘束』については法解釈が前面に出てくる

（２）契約内容（条項）の『有利／不利』は相対的

契約書の個々の条項なり、契約全体で『不当に有利／不利』ということは言えません。
契約締結交渉、契約書作成・チェック業務でよくある誤解をまとめます。

（３）マーケットメカニズム稼働の前提条件｜完全市場的

以上の説明のように、実際のマーケットにおける取引では、『マーケットメカニズム』が『適正化』を実現しています。
ただし、重要な前提があり、逆に言えば、このメカニズムが効かない例外があるのです。

『例外』の場合は、マーケットメカニズムが働かず、『最適化』が実現しません。
これに対しては、政府が介入的に『是正』する役割を負っています。
詳しくはこちら｜マーケットの既得権者が全体最適妨害｜元祖ラッダイト→ネオ・ラッダイト

6　マーケットへの政府の介入｜独占禁止法・労働法・借地借家法・結婚制度

マーケットへ介入する法律はいろいろあります。

以上のような政府・法律によるマーケットへの介入は、プラスの効果がある一方で問題も抱えます。
時代の変化・マーケットの変化による『修正』が自動的には稼働しません。
法改正という人為的なメンテナンスが必要なのです。
逆に言えば、メンテ不足→時代に合わないルールが社会の動きにブレーキ、ということも指摘できます。

本記事は一般的な説明です。個別の事案にそのまま当てはまるとは限らず、一見似ている事案でも、事情が異なれば結論は異なります。個別的事情により、法的判断や主張として活かす方法、最適な対応方法は違ってきます。本記事でご説明したものと同様の問題に直面されている方は、みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。