【第三者の権利の客体となっている権利の放棄（民法３９８条）】

１　第三者の権利の客体となっている権利の放棄（民法３９８条）

民法３９８条は、地上権または永小作権に抵当権が設定されているケースについて、権利の放棄をしても抵当権は存続する、というルールを定めています。そのようなケースはとても少ないのですが、実はとても広い範囲に適用されています。
本記事では、民法３９８条の基本的な内容を説明します。

２　民法３９８条の条文

最初に民法３９８条の条文を確認しておきます。条文上は地上権と永小作権が抵当権の対象になっている、という状況だけしか書いてありません。

３　民法３９８条の趣旨

民法３９８条のルールの趣旨は、素朴な発想であり、当然の原理です。第三者の権利の客体となっている権利を自由自在に消滅させられるとするのは不合理である、という考えです。

４　民法３９８条の効果（結果）

民法３９８条の直接の効果は、抵当権者に対抗できないというものです。つまり、原則的なルールを使ったら抵当権は消滅するはずのところ、例外的に抵当権は存在しているという扱いになる、というものです。
結果的に、抵当権を実行すれば、客体となっている権利の売却が行われ、売却された後は買受人が権利（地上権や永小作権）を取得する、ということになります。所有者は地上権や永小作権の負担を受け入れることになります。

５　放棄対象の権利の拡大

（１）所有権・借地権への適用→肯定

前述のように、民法３９８条は、基礎的な原理を規定したものです。そこで、広い範囲に拡大して（類推）適用されます。
たとえば、（地上権・永小作権に限らず）所有権や借地権を放棄したケースにも適用されるのです。

（２）共有持分権への適用→肯定

ところで、共有持分（権）は放棄することができます。放棄するとその共有持分は他の共有者に帰属することになります。
詳しくはこちら｜共有持分放棄の基本（法的性質・通知方法など）
この点、共有持分権の性質は所有権（と同じ）とする見解が一般的です。たとえば最判昭和４６年１０月７日は「数人が共同して有する一個の所有権」と表現しています。
詳しくはこちら｜共有物に関する確認訴訟の当事者適格・共同訴訟形態
ということは、共有持分放棄も所有権放棄と同じ、つまり、民法３９８条が適用されることになるはずです。

６　抵当権登記の要否→必要方向

たとえば、地上権に抵当権が設定されている状況を想定します。地上権者（抵当権設定者）が地上権を放棄した場合、本来、抵当権も消滅しますが、民法３９８条により抵当権が存在する扱いとなり、抵当権者が実行すれば、地上権の競売が行われます。そして、土地所有者は地上権は消滅した（買受人が地上権を持っているわけではない）とは主張できなくなります。
ここで、抵当権の登記がないケースではどうでしょうか。仮に地上権の放棄を受けた土地所有者は、抵当権の登記に関して民法１７７条の「第三者」にあたるとすれば、結果的に、抵当権は消滅したのと同じ結果になります。
これについて、「第三者」にあたらないという議論はみあたりません。また、民法３９８条（の示している原理）は、登記がなくても対抗できるところまで抵当権を保護しているとすれば、逆に土地所有者に対して不意打ちになります。実際の地上権放棄（や類推適用される借地契約の合意解除など）では、地上権相当額を対価として土地所有者が支払うこともあります。つまり、実質的な地上権の売買（譲渡）というケースも実務ではよくあります。そこで、地上権の売買とパラレルに、抵当権の存続を主張するには登記が必要という結論が妥当だと思います。

７　賃貸借の解除と転借人・借地上建物の賃借人との関係（概要）

前述のように、民法３９８条は実際には、地上権・永小作権以外の権利に使うことの方が多いです。その中でも典型的なものは、賃貸借の解除を放棄と同じように考えて、転借人や借地上の建物の賃借人に対抗できない、とする扱いです。これについては別の記事で説明しています。
詳しくはこちら｜賃貸借の解除を転借人や借地上建物の賃借人に対抗できるか（５準則まとめ）

本記事では、第三者の権利の客体となっている権利の放棄について説明しました。
実際には、個別的事情により法的判断や主張として活かす方法、最適な対応方法は違ってきます。
実際に第三者の権利の客体となっている権利の放棄に関する問題に直面されている方は、みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。