【共有名義人への登記請求の共同訴訟形態を共有権と持分権で区別する見解】

＜大内俊身氏の見解・物権債権２分論批判部分（抜粋）＞

あ　昭和３８年判例の理由不足の指摘

昭和３８年最判を所有権に基づく妨害排除請求の場合であると解し，この場合に共有名義人を被告とする訴訟は必要的共同訴訟と解するのが判例の立場であるとする理解の仕方があることは前述したとおりである。しかし，所有権に基づく妨害排除請求の場合であれば，なぜ必要的共同訴訟でなければならないのかは明らかでない。

い　物権債権２分論への批判

（共有不動産に関する訴訟について）
所有権に基づいて妨害排除（抹消登記手続）を請求する場合と，最高裁の判例において必要的共同訴訟ではないとされた前記事例とを比較して，前者の場合のみを合一確定の必要があるとする理由は乏しいように思われる。
逆にいえば，後者の場合にも，事実上の意味における合一確定の必要性はあるのであり，それにもかかわらず，法律上の意味における合一確定の必要が否定されるのであれば，前者の場合にも同様ではないのかという疑問を否定することが出来ない。
※大内俊身稿『数人を被告とする登記関係訴訟と固有必要的共同訴訟』／吉野衛編『香川最高裁判事退官記念論文集　民法と登記　中巻』テイハン１９９３年ｐ４０７

う　昭和６０年判例との比較

ちなみに，最判昭和６０年１１月２９日は，自己の持分を登記上侵害されている共同相続人の一人がこれを侵害している他の複数の共同相続人に対して妨害排除としての実質を有する一部抹消（更正）登記手続を請求する訴訟は，右他の共同相続人全員を被告とすべき固有必要的共同訴訟ではない旨を判示している。（後記※３）
すなわち，共有名義人に対する所有権に基づく妨害排除としての登記抹消請求訴訟を必要的共同訴訟と解するのであれば右訴訟の場合もこれを必要的共同訴訟としなければならないはずであるが，そのようには解されていないのである。
したがって，共有名義人を被告とする登記抹消請求訴訟は，それが所有権に基づく妨害排除請求の場合には必要的共同訴訟であるとする説明は妥当しないように思われる。
※大内俊身稿『数人を被告とする登記関係訴訟と固有必要的共同訴訟』／吉野衛編『香川最高裁判事退官記念論文集　民法と登記　中巻』テイハン１９９３年ｐ４０７，４０８

え　補足説明（当サイト）

※３　昭和６０年判例の判旨のうち，登記上の共有持分侵害を是正する請求の共同訴訟形態（う）については別の記事で説明している。
詳しくはこちら｜共有者の不正な登記の抹消請求の判例・裁判例の集約
なお，昭和６０年判例の判旨には，これとは別に共同相続により登記義務を承継した場合の共同訴訟形態もある。これについては別の記事で説明している。
詳しくはこちら｜相続による登記義務の承継（不可分性・共同訴訟形態）

＜大内俊身氏の見解・共有権持分権２分論採用部分（抜粋）＞

あ　着眼点

おそらく，可能な説明は共有者全員が提起した共有権に基づく所有権移転登記手続請求訴訟との対比に求められるべきではなかろうか。

い　共有権に基づく訴訟（前提）

すなわち右訴訟は―その前提となる共有権確認訴訟も―固有必要的共同訴訟であると解するのが判例であり（最判昭和４６年１０月７日）（後記※４），通説である（昭和４６年判例の判例解説を参照）。

う　共有権と持分権の判別基準

判例は「共有不動産についての所有権の確認訴訟においては持分権の確認を求めるときは共有者が単独でこれをなし得るが，全体としての共有関係（以下では，これを―「持分権」と区別して―「共有権」と呼ぶ）の確認を求めるときは共有者全員が原告とならなければならないと解する態度をとっている」のである。
そうだとすれば，共有名義人を被告とする場合にも，単に各被告の持分権を否定するにとどまらずその全体としての共有関係を否定する訴訟もまたあり得るといわなければならないであろう。
共有名義人を被告とする登記抹消請求訴訟を必要的共同訴訟と解すべき場合があるとすればこのような場合ではなかろうか。
原告側が共有者である場合「問題は共有者全員が共同原告となっているときに，この訴訟形態をどう解すべきかにかかわる」と説かれているが（昭和４６年判例の判例解説ｐ５９２），この説明を借りれば，被告側が共有者である場合にも「問題は，共有者全員が共同被告となっているときにその訴訟形態をどう解すべきか」ということであるように思われる。

え　実際の判定の困難性

もっとも，共有名義人の全員を被告として共有登記の抹消が求められている場合その訴訟が全体としての共有関係を否定する訴訟なのか，単に各自の持分権の登記の抹消を請求する訴訟なのかの判別は，実際問題としてかなり困難な場合が多いであろう。
訴訟の目的の客観的，合理的な解釈が必要であると同時に，裁判所による適切な釈明が必要である。
なお論ずべき点は多いが，昭和３８年最判の射程がどのようなものであるかについては，今後の最高裁判例の展開を注目したい。
※大内俊身稿『数人を被告とする登記関係訴訟と固有必要的共同訴訟』／吉野衛編『香川最高裁判事退官記念論文集　民法と登記　中巻』テイハン１９９３年ｐ４０８，４０９

お　補足説明（当サイト）

※４　昭和４６年判例（共有権確認訴訟の共同訴訟形態）については別の記事で説明している
詳しくはこちら｜共有物に関する確認訴訟の当事者適格・共同訴訟形態