【共有名義人への登記請求の共同訴訟形態を通常共同訴訟・類似必要的共同訴訟とする見解】

＜福永有利氏の見解・過去の判例と結論（抜粋）＞

あ　結論（※１）

次のような注目すべき最高裁の判決（い）が先例として存在する。
（略）
私は，本判決（最判昭和４３年３月１５日）を契機として，最高裁は今後，共有物に関して共有者が不可分債務を負うすべての場合を―最判昭和３８年３月１２日の事案を含めて―通常共同訴訟とすることに踏切るのではないかと考える

い　過去の判例の整理

ア　最判昭和３６年１２月１５日 売主の所有権移転登記義務を共同相続したケース
イ　最判昭和３８年１０月１日 農地の売却において知事の許可を申請すべき義務を共同相続人が承継したケース
ウ　最判昭和３４年３月２６日 昭和３６年判例（イ）とほぼ同様のケース
エ　最判昭和３８年３月１２日 仮登記の本登記に後れる競落による所有権登記の抹消請求のケース
詳しくはこちら｜共有名義人への登記請求を必要共同訴訟とした昭和３８年判例
※福永有利稿／『民商法雑誌　５９巻５号』１９６９年２月１５日ｐ８０４，８０５

＜福永有利氏の見解・検討内容（抜粋）＞

あ　通説（前提）

共有者に対する物権的請求権は不可分債務に準じるべきであるというのが通説である
※福永有利稿／『民商法雑誌　５９巻５号』１９６９年２月１５日ｐ８０４，８０５

い　昭和４３年３月判例の読み方

最高裁が本判決（最判昭和４３年３月１５日）でこの通説に同調している点，および最判昭和３６年１２月１５日や最判昭和３８年１０月１日にはみられなかった手続法上の理由を掲げている点からみて，右のように考える（前記※１）のが相当であろう。

う　昭和４３年５月判例との関係

なお，本判決（最判昭和４３年３月１５日）（第二小法廷）にひきつづいて，昭和４３年５月２８日に第三小法廷で，同じ事案について同旨の判決がなされているから少くとも本判決（最判昭和４３年３月１５日）と同じ事案については，判旨は確定したと評してよいと思われる。
※福永有利稿／『民商法雑誌　５９巻５号』１９６９年２月１５日ｐ８０５

え　実際的・手続法的検討

（必要的共同訴訟を否定する理由の）もう一つは，実際的乃至手続法的な面からの理由づけである。
すなわち，もし固有必要的共同訴訟であるとすると争わない共有者をも被告としなければならないし，一人でも当事者とされない者があると，既になされた訴訟手続ないし判決が無効になるおそれがある。
しかも原告にとつては，共有であるかどうか，また共有者が誰れであるかを知ることが容易でない場合がある。
かくて積極説をとると「手続上の不経済と不安定を招来するおそれがある」ことになる。
これらの点は既に下級審の判決や一部の学説によって説かれていたところであるが，これまでの最高裁の判決ではこのような実質的な考慮がなされたことを判決理由中で示したものはなく，本判決（最判昭和４３年３月１５日）においてはじめてこれらの点に詳細に触れられるに至った。
この点でも本判決（最判昭和４３年３月１５日）は注目に価するものと思われる。
 ※福永有利稿／『民商法雑誌　５９巻５号』１９６９年２月１５日ｐ８０６

＜千種秀夫氏の指摘（昭和４３年判例解説・抜粋）＞

あ　固有必要的共同訴訟とする学説

共有関係にたつと思われる者らが被告とされる訴訟についてこれをみると，まず，これを固有必要的共同訴訟と解する見解がある。
（略）
学説にも，判決の実効を失うおそれがあるとし（中島・日本民訴１２０５頁)，あるいは共有者の一人は単独で共有物を処分できない（山田・改正民訴三巻の上５５２頁）ことからこれを支持するものがある。

い　通常共同訴訟とする学説

これに対し，この種の訴訟を通常共同訴訟と解しようとする見解としては，次の二つをあげることができよう。
その一つは，「単なる民法上の共有は，同一物に対する数人の所有権が持分の形で共存しているだけで，処分権が共同に属するものではなく，共有物に対する権利をいって，共有者各自の共有権を確定するだけでよいから，共有者全員が当事者となる必要はない」とする見解である（兼子・体系三八四頁，同研究Ⅰ一五〇頁）。
いま一つの見解は，請求の内容が不可分債務の履行を求めるものであるとの理論構成によるものである。

う　判例

そして，この見解にたつ判例としては，共同賃借人の一人に対してなされた賃貸借終了を原因とする返還請求につき大判大正７年３月１９日
，共有者の一部に対する売買を原因とする松杉の引渡請求につき大判大正１２年２月２３日，数名の遺産相続人の一人に対する被相続人との和解契約を原因とする所有権移転請求につき大判昭和１０年１１月２２日，被相続人との売買契約に基づく共同相続人の一人に対する所有権移転登記請求につき最高裁昭和３６年１２月１５日等があり，これを支持する学説も多い。
※ 千種秀夫稿／『最高裁判所判例解説　民事篇　昭和４３年度』法曹会１９６９年ｐ３２５ｐ３２９

＜奈良次郎氏の見解・過去の判例と物権債権２分論（抜粋）＞

あ　検討する判例

い　物権債権２分論（前提）

以上のように，最高裁の裁判例をみると，共有名義の不動産に関し，物上請求権に基づく所有権移転登記の抹消登記手続請求訴訟を固有必要的共同訴訟と解するのに対し（判例２），
契約上の義務の履行としての所有権移転登記手続請求訴訟を(固有)必要的共同訴訟でないと解している（判例３，判例４，判例５）といえよう。
※奈良次郎稿／法曹会編『最高裁判所判例解説　民事篇　昭和４４年度（下）』法曹会１９７０年ｐ１０１７

＜奈良次郎氏の見解・判例の変遷（抜粋）＞

あ　所有権移転登記手続請求の判例の内容

まず本件（最高裁昭和４４年４月１７日）と同様な事案である共有不動産ないし共同相続にかかる不動産についての所有権移転登記手続請求訴訟を必要的共同訴訟にあたると解するのが，従前の裁判例の大勢であった。
しかし，その請求原因は，果して，本件と同じく，契約義務の履行としてのものか，それとも，物上請求権に基づくものか必ずしも明確ではないが，むしろ，前者（契約義務）に該当すると解するのが相当なものばかりである（判例６，判例７，判例８，判例９など。ただし判例１０は物上請求権に基づくもの）。
※奈良次郎稿／法曹会編『最高裁判所判例解説　民事篇　昭和４４年度（下）』法曹会１９７０年ｐ１０１７，１０１８

い　理由欠如の指摘

ただ，これらの裁判例の大半は，結論を述べるのみで，とくに理由づけをしていないともいえる。
そして，かかる裁判例の考えは，前述の（３）（４）（５）の裁判例によって（｢不可分債務」の法理により）改められたともいえるのである。
※奈良次郎稿／法曹会編『最高裁判所判例解説　民事篇　昭和４４年度（下）』法曹会１９７０年ｐ１０１８

う　抹消登記手続請求

共有不動産について共有者に対する所有権取得登記の抹消登記手続請求訴訟に関するものについて，公表された裁判例の数はあまり多くないが，いずれも，必要的共同訴訟と解している（判例１１，判例１２（旧法関係））。
※奈良次郎稿／法曹会編『最高裁判所判例解説　民事篇　昭和４４年度（下）』法曹会１９７０年ｐ１０１８

＜奈良次郎氏の見解・固有必要的共同訴訟の否定（抜粋）＞

あ　所有権移転登記義務の不可分性

ところで，被相続人が負担していた所有権移転登記手続を遂行すべき義務は，その死亡により，複数の相続人が承継したときには，所有権自体の移転登記申請としては不可分であって，各相続人がその申請手続について契約上の義務をそれぞれ承継すると解するのが，むしろ妥当であり，これは丁度「馬一頭の売主が引渡を完了しないうちに死亡し，買主が売主の相続人に対して右引渡を求める訴訟」とは，その意味では異なることはないといえる（このことは，共有者が所有権自体の移転登記を負担するときも，同じように考えられる（注５（後記※３）））。
※奈良次郎稿／法曹会編『最高裁判所判例解説　民事篇　昭和４４年度（下）』法曹会１９７０年ｐ１０２２，１０２３

い　固有必要的共同訴訟の否定

このように考えると，移送決定（後記※２）の主張し指摘することは必ずしも正当とはいえないように思われる。
※奈良次郎稿／法曹会編『最高裁判所判例解説　民事篇　昭和４４年度（下）』法曹会１９７０年ｐ１０２３

う　補足説明（当サイト）

※２　この『移送決定』とは，東京高裁昭和４１年３月３１日のことである。
東京高裁昭和４１年３月３１日は，本件を固有必要的共同訴訟と解した。そして，この見解は最高裁の見解に反するとして，当時の規定（民訴法４０６条の２，規則５８条１号）により，最高裁に移送した。

＜奈良次郎氏の見解・所有権自体の主張の問題点（抜粋・※３）＞

（注５）共同相続人は，所有権自体の移転登記申請義務と自己の持分権の移転登記申請義務を（二重的に）負担することになろうか。
ただ，私のもっとも疑問に感ずるのは，このような共有関係それ自体の主張を認めるということであって，共有持分権に基づく主張が許されるときに，なお，共同所有権それ自体の主張を許す必要も実益もなく，むしろ，共有持分権に基づく主張一本に限定すべきであるとの気がするが，ここでは詳論を避けたい。
具体例を想定すると，両者の主張を許すとすると疑問の多い結論がでるのを避けがたいように思われる。
※奈良次郎稿／法曹会編『最高裁判所判例解説　民事篇　昭和４４年度（下）』法曹会１９７０年ｐ１０２５

＜田中澄夫氏の見解・結論（抜粋）＞

あ　相続による登記義務の承継

ア　対象となる判例 最判昭和３６年１２月１５日
最判昭和３９年７月１６日
最判昭和３９年７月２８日
最判昭和４４年４月１７日
イ　判例のまとめ 最高裁の『ア』の各判例により，第三者が共同相続人に対し，被相続人から承継した『契約上の義務の履行』として所有権移転登記を訴求する場合に限っては，消極に解することで，既に固まったものといえる。
（消極＝必要的共同訴訟ではない）
※田中澄夫稿『共同相続人に対する土地所有権移転登記手続請求と必要的共同訴訟の成否』／藤原弘道ほか編『民事判例実務研究　第５巻』判例タイムズ社１９８９年ｐ３９５，３９６

い　オール通常共同訴訟という見解

最高裁の前記各判例を始めとして，不可分債務の理論に依拠した考え方を前提とすると，共同相続人に対し所有権移転登記を求める訴訟は，それが契約上の義務の履行を求める場合はもとより，物上請求権に基づく場合も含め，すべて必要的共同訴訟でないと解することになると思われる。

う　昭和３８年判例の孤立

しかし最判昭和３８年３月１２日を，最高裁が現在までのところ改めるに至っていない以上，物上請求権に基づく登記請求に関する最高裁の態度は不確定要素を含むといわねばならず，今後の判例の動向に注目する必要がある。
※田中澄夫稿『共同相続人に対する土地所有権移転登記手続請求と必要的共同訴訟の成否』／藤原弘道ほか編『民事判例実務研究　第５巻』判例タイムズ社１９８９年ｐ３９８

＜田中澄夫氏の見解・固有必要的共同訴訟の不都合性（抜粋）＞

あ　昭和４３年判例が指摘する不都合性

（固有必要的共同訴訟の厳格性による手続上の障碍に対する訴訟政策的考慮が従来からあった・・・）
最高裁は最判昭和４３年３月１５日（土地の所有権に基づく建物収去土地明渡請求訴訟）で，その面からの消極説の根拠を詳細に述べるに至った。
それらによれば，
①固有必要的共同訴訟と解されると，共有者が原告の場合には，一部の共有者が提訴を拒めば，提訴の途が閉ざされるし，共有者が被告の場合には，争わない者まで被告にしなければならない。
②被告となった者が途中で原告の主張を認めるに至っても，請求の認諾や訴の取下げができず，無用の手続を続行しなければならない。
③共有者の範囲を確知することが容易でない場合があり，一部の者を当事にしていなかったことが後に判明すると，既になされた訴訟手続や判決が効力を失うことになる。
④共同訴訟人の一人の死亡等により全員につき手続が中断し訴訟が遅延する
このように手続上の不経済と不安定を生ずるのである。
※田中澄夫稿『共同相続人に対する土地所有権移転登記手続請求と必要的共同訴訟の成否』／藤原弘道ほか編『民事判例実務研究　第５巻』判例タイムズ社１９８９年ｐ４００

い　現実的な不都合の具体例

実際に，共有者が被告となっている訴訟が必要的共同訴訟と解される場合には，被告の一部が第一回口頭弁論期日に欠席しても，その被告の関係のみ分離して欠席判決をなすことはもとよりできず，以後の期日にも欠席を続ける場合には，毎期日の呼出状や原告の準備書面等を送付しなければならないわけであり，何年にもわたる訴訟では，その送達手続の負担だけをとっても，実際上相当深刻である。
とくに呼出しなどは全員に対しなされなければ効力を生じないと解されるから，欠席当事者に対する期日の呼出が不送達の場合，厳密には全員の関係で，期日を延期せざるを得ないことになろう（欠席を続ける当事者は，往々にして訴訟に無関心なため，訴訟代理人を選任する意思もなく，本人に対する呼出しも円滑に行かないことが多いように感じられる）
※田中澄夫稿『共同相続人に対する土地所有権移転登記手続請求と必要的共同訴訟の成否』／藤原弘道ほか編『民事判例実務研究　第５巻』判例タイムズ社１９８９年ｐ４００