1 複数の共有者の持分全部移転が不実であったケースにおける全部抹消(抹消登記)の可否
2 複数の共有者の持分全部移転・被告は共有者(ケース1)
3 ケース1の抹消登記の妨害排除請求権の制限の有無と支障の内容
4 ケース1の是正方法を一部抹消にとどめる見解
5 登記上不実部分を残すことの問題
6 ケース1と平成15年最高裁との比較
7 複数の共有者の持分全部移転・被告は第三者(ケース2)
8 ケース2の抹消登記の分析と検討

1 複数の共有者の持分全部移転が不実であったケースにおける全部抹消(抹消登記)の可否

共有が関係する不動産について,不正な登記を是正する状況では,具体的な是正の方法が問題となることがあります。
詳しくはこちら|共有不動産の不正な登記の是正の全体像(法的問題点の整理・判例の分類方法・処分権主義)
現在までの判例の考え方を元にすると,不正な登記と実体に一致が(完全に)ない場合には,(登記上侵害を受けている原告が全部抹消を請求している限り)”全部抹消(抹消登記)を認めることになります。
詳しくはこちら|共有不動産に関する不正な登記の是正方法の新方式判別基準
詳しくはこちら|共有不動産の不正な登記の是正方法の判別フローと『支障』の整理
これに関して,状況によっては全部抹消(抹消登記)は認めず,一部抹消(更正登記)を認めるにとどめるという見解もあります。
本記事では,この見解について検討します。

2 複数の共有者の持分全部移転・被告は共有者(ケース1)

このテーマは,抽象的に説明すると分かりにくいので,具体的事例を元に説明します。事例は,複数の共有者の持分を全部移転するという登記が実体を伴っていなかったというケースになります。
従来の判例の理論を元にした基準によると,全部抹消(抹消登記)を認めることになるはずです。ただし,このような事案について判断した判例はみあたりません。

<複数の共有者の持分全部移転・被告は共有者(ケース1)>

あ 事案

ア 最初の状態
Mの所有であり,登記もそのとおりであった
Mが亡くなり,ABCが法定相続により取得した(持分各3分の1)
このとおりの登記がなされた
イ 実体
遺産分割未了である(物権変動は生じていない)
ウ 不正な登記
AB持分→Cに移転(登記の目的=A・B持分全部移転,登記原因=遺産分割)
エ 是正の請求
AがCに対して抹消登記を請求した

い 主要事項の整理
原告 侵害あり・被害者の一部
被告 実体上の権利あり(共有者)
不正な登記 共有持分移転登記
不正な登記と実体の一致 完全になし
う 判別フローへのあてはめ

ア 第1判別
不正な登記と実体の一致は完全になし→是正方法は抹消登記である
イ 第2判別
原告は登記上侵害を受けている→結論2=全部抹消(抹消登記)を請求できる(当然範囲の限定なし)

3 ケース1の抹消登記の妨害排除請求権の制限の有無と支障の内容

ケース1において抹消登記(全部抹消)を認めてよいのかどうかを検討するために,最初に,これを認めた場合に生じる支障などを整理します。これらの判断要素については別の記事で説明しています。
詳しくはこちら|共有不動産の不正な登記の是正方法の判別フローと『支障』の整理

<ケース1の抹消登記の妨害排除請求権の制限の有無と支障の内容>

あ 妨害排除請求権の制限の有無

被告は共有者であるため,原告の妨害排除請求権は制限される

い 原告以外の者の処分権に関する支障(※1)

本来Bが行う是正の請求をAが実現することになる→Bの処分権(私的自治)に支障が生じる

う 登記手続上の支障(※2)

Aが請求する抹消登記の申請において,Aだけが申請人となることができる(登記手続上の保存行為)
→登記手続上の支障は生じない

4 ケース1の是正方法を一部抹消にとどめる見解

ケース1において,登記の是正として全部抹消(抹消登記)は認めず,一部抹消(更正登記)にとどめるという見解があります。原告以外の処分権を侵害する(私的自治を侵害する)ということを理由としています。ケース1を前提とした見解と,一般的に更正登記(一部抹消)が可能である限り抹消登記(全部抹消)を認めないという(読み取れる)見解の2つを紹介します。

<ケース1の是正方法を一部抹消にとどめる見解(※3)>

あ ケース1に関するコメント

(ケース1の状況において)
Bの処分権への支障(前記※1)を回避するため,Aの持分を回復する範囲での一部抹消(更正登記)にとどめるべきである
※能見善久ほか編『論点体系 判例民法2 物権 第2版』第一法規2013年p344,345

い 一般的なコメント

ア 文献の記載
(平成15年最判について)
一見,『甲は自己の持分についてのみ妨害排除の請求権を有するに過ぎないからである。』とする昭和38年最高裁を始めとする更正登記をめぐる判例理論と整合性を欠くようにも思われるが・・・
『共有者は,その共有持分権に基づき,妨害排除請求として,当該共有物の全部について,妨害の除去を求めることができる』との命題を前提にしたうえで,・・・
更正手続(原文のまま)によっては是正できない不実の登記については,一部実態(原文のまま)に即した部分があるとしてもその全部の抹消を求めることができるとした平成17年最高裁など・・・
平成15年最高裁も,共有者による妨害排除請求の基本的な考え方と,具体的事案に応じた利益考量とによって導き出されており,これまでの判例理論との整合性を欠くということにはならないものと思われる
(注29)
平成15年最高裁の事案では・・・不実の登記を是正する方法として更正登記手続によることはできないから,平成17年最高裁の理由づけによれば,抹消登記手続が認められることになりそうである
※滝澤孝臣編著『最新裁判実務大系 第4巻 不動産関係訴訟』青林書院2016年p376
イ 読み取れる理論
『ア』からは,次のような理論が読み取れる
登記手続上の『更正登記』による是正が不可能である場合には『抹消登記』を認める
登記手続上の『更正登記』による是正が可能である場合には『抹消登記』は認めず,『更正登記』を認めるにとどめる

5 登記上不実部分を残すことの問題

前記※3の見解は,登記手続としての問題が生じます。
まず一般的に,更正登記を含む登記申請において,申請内容と実体が一致していない場合には申請は却下されます。登記所が不実の登記の作出に加担してしまうからです。
前記※3の見解によると結果的に,更正登記後に登記上不実の部分が残るということになります。本来,登記として実行されてはいけないものだといえます。この点,ケース1のBが追認をすれば登記申請の内容と実体が一致することになるので,許容する余地が一切ないともいいきれないでしょう。

<登記上不実部分を残すことの問題>

あ 実体と一致しない内容の更正登記の問題点(前提)

更正登記申請において,当該更正登記の内容が実体と一致しない場合には,申請は却下される
(登記原因証明情報から,『C持分の一部が実体と一致していない』ことが判明することを前提とする)
※不動産登記法25条8号

い 前記※3の見解の問題点

ケース1の是正方法を一部抹消(更正登記)にとどめる見解(前記※3)による場合
一般的な登記申請であれば却下される内容(あ)を,判決による登記申請として実行せざるをえない状態になる

6 ケース1と平成15年最高裁との比較

ケース1と似ている状況で全部抹消(抹消登記)を認めた判例があります。この判例とケース1を比較してみます。原告以外の者の処分権に関する支障が生じるのは共通しています。登記手続上の支障については,平成15年最高裁では生じますが,ケース1では生じません。
結論として,平成15年最高裁で原告以外の者の持分を回復する結果となる抹消登記を認めている以上,ケース1でも認めると考える方が自然であると思われます。

<ケース1と平成15年最高裁との比較>

あ 平成15年最高裁の判断の要点

平成15年最高裁(最高裁平成15年7月11日)は,共有者の1人(=原告)により,他の共有者の持分を回復する全部抹消(抹消登記)を認めた
詳しくはこちら|第三者(共有者以外)の不正な登記の抹消請求の判例の集約

い 登記手続上の支障の比較

平成15年最高裁の結論は登記手続上の支障が生じる(が抹消登記を認めた)
ケース1は登記手続上の支障は生じない(前記※2)→(原告の持分回復を超える)抹消登記を認める方向に働く

う 原告の登記上の侵害の有無の比較

平成15年最高裁では,原告が登記上侵害を受けていない(原告の持分については登記と実体が一致している)
ケース1は原告が登記上侵害を受けている(原告の持分について登記と実体が一致していない)→原告以外の共有者の持分を回復する是正を認める方向に働くと思われる

お まとめ

平成15年最高裁よりもケース1の方が,原告の持分回復を超える結果となる抹消登記を認める方向性であると思われる

か 別見解への疑問(私見)

前記※3の見解は,原告以外の者の処分権(私的自治)に関する支障を理由としている
しかし,これについては平成15年最高裁も同様である(平成15年最高裁は原告以外の者の処分権に関する支障よりも妨害排除請求権の実現を優先した)
平成15年最高裁と異なる結果を導く理由が明確ではないと思われる

7 複数の共有者の持分全部移転・被告は第三者(ケース2)

さらに,少し状況を変えたケースを想定してみます。判断要素(生じる支障)を極力ケース1と揃えつつ,被告を第三者(共有持分を持たない者)にしたケースを設定します。なお,このケースも,判例としては見当たりません。
まずは従来の判例の理論を元にした基準によると原告の持分の回復を超える結果となる全部抹消(抹消登記)が認められることになります。

<複数の共有者の持分全部移転・被告は第三者(ケース2)>

あ 事案

ア 最初の状態
Mの所有であり,登記もそのとおりであった
Mが亡くなり,ABCが法定相続により取得した(持分各3分の1)
このとおりの登記がなされた
イ 実体
遺産分割未了である+取引も行われていない(物権変動は生じていない)
ウ 不正な登記
AB持分→Dに移転(登記の目的=A・B持分全部移転,登記原因=売買)
エ 是正の請求
AがDに対して抹消登記を請求した

い 主要事項の整理
原告 侵害あり・被害者の一部
被告 実体上の権利なし(第三者)
不正な登記 共有持分移転登記
不正な登記と実体の一致 完全になし
う 判別フローへのあてはめ

ア 第1判別
不正な登記と実体の一致は完全になし→是正方法は抹消登記である
イ 第2判別
原告は登記上侵害を受けている→結論2=全部抹消(抹消登記)を請求できる(当然範囲の限定なし)

8 ケース2の抹消登記の分析と検討

ここで,生じる支障などについて,ケース2をケース1と比較してみます。平成15年最高裁の判決文からは,被告が第三者である場合には不正登記を抹消する必要性が強いと読み取れます。これを前提とすると,ケース1よりもケース2の方が全部抹消(抹消登記)を認める方向にシフトすることになります。仮にケース1では全部抹消(抹消登記)を認めない立場からも,ケース2では全部抹消(抹消登記)を認めるということもあり得ます。

<ケース2の抹消登記の分析と検討>

あ 妨害排除請求権の制限の有無

被告は第三者である(共有者ではない)→原告の妨害排除請求権は制限されない

い 原告以外の者の処分権に関する支障

本来Bが行う是正の請求をAが実現することになる→Bの処分権(私的自治)に支障が生じる

う 登記手続上の支障

Aが請求する抹消登記の申請において,Aだけが申請人となることができる(登記手続上の保存行為)
→登記手続上の支障は生じない

え ケース1との比較

ケース1とケース2は,被告が共有者であるか第三者であるかという点が異なる(ケース2は第三者である)
→ケース2の方が,妨害排除請求権は制限がないので,不正登記の抹消を認める方向性となる
→仮にケース1では『Aの持分を回復する範囲での一部抹消(更正登記)にとどめる』という立場からでも,本ケースでは全部抹消(抹消登記)を認めるという考えもあり得る

本記事では,複数の共有者の持分全部移転登記が不実であったケースにおいて全部抹消(抹消登記)を認めるか一部抹消(更正登記)にとどめるか,という解釈論について説明しました。
実際には具体的事情によって結論が違ってくることもあります。
実際に不正な登記に関する問題に直面されている方は,みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。