【不正な登記の抹消請求における共同訴訟形態・原告になれる共有者の問題】
１ 不正な登記の抹消請求における共同訴訟形態・原告になれる共有者の問題
共有が関係する不動産についての不正な登記の抹消請求については、いろいろな法的な問題点があります。
詳しくはこちら｜共有不動産の不正な登記の是正の全体像（法的問題点の整理・判例の分類方法・処分権主義）
法的な問題点の中に、請求する者（原告）に関するものがあります。この中身はさらに２つに分けられます。
１つは、登記上侵害を受けている者が複数いる場合に、全員が原告（または被告）となる必要があるかという問題です。これを共同訴訟形態といいます。
もう１つは、登記上侵害を受けていない者が原告になれるのかという問題です。
本記事では、この２つの法的な問題について説明します。
２ 原告の状態による判例の分類（共同訴訟形態・原告になれる共有者）
不正な登記の抹消請求が問題となった判例は数多くあります。
詳しくはこちら｜第三者（共有者以外）の不正な登記の抹消請求の判例の集約
詳しくはこちら｜共有者の不正な登記の抹消請求の判例・裁判例の集約
これらを誰が原告となっているかで分類すると次のようになります。このようにまとめると、原告に関する問題の結論がみえてきます（後述）。
なお、この表では、被告が第三者か共有者かということも分けていますが誰が原告かということとは関係ありません。便宜的に分類しただけです。
＜原告の状態による判例の分類（共同訴訟形態・原告になれる共有者）＞
| 原告の状態↓ | （被告は第三者） | （被告は共有者） |
| 被害者の全員 | ― | 大正８年１１月大判・大正１０年大判・昭和３７年最高裁・昭和３８年最高裁・昭和３９年１月最高裁・昭和３９年４月最高裁・昭和４４年最高裁・平成８年東京高裁・平成１７年最高裁 |
| 被害者の一部 | 大正１２年大判・大正１５年大判・昭和３１年最高裁・昭和３３年最高裁・昭和３５年最高裁・平成２２年最高裁 | 昭和４３年東京高裁・昭和５９年最高裁・昭和６０年最高裁 |
| 被害者以外 | 平成１５年判例 | ― |
３ 共有者が原告である登記手続請求訴訟の共同訴訟形態
前記の表をみると、被害者の一部が原告となっている判例がたくさんあります。これらの判例では登記の抹消の請求は認められています。
ということで、被害者（登記上侵害を受けている者）が全員でなくても（実体上）請求できるということがよく分かります。
次に、訴訟を申し立てる場面では、共有者全員が原告でなくてもよい（共有者の１人だけが原告になれる）という意味で固有必要的共同訴訟ではないといえます。ただし、仮に共有者全員が原告となった場合には合一確定が要請される状態になる、つまり類似必要的共同訴訟であるという解釈が一般的です。
＜共有者が原告である登記手続請求訴訟の共同訴訟形態＞
あ 実体上の共有者単独での請求の可否（前提・概要）
ア 共有者単独での請求の可否
共有者が単独で、不実の登記の抹消登記手続を請求することはできる
（固有）必要的共同訴訟ではない
※大判大正８年４月２日（後記※１）
イ 法律構成
法律構成としては、保存行為、共有持分権の効力などがある
詳しくはこちら｜共有者から第三者への妨害排除請求（返還請求・抹消登記請求・第三者異議訴訟）
い 共同訴訟形態
ア 裁判例
・・・共有物についてなされた行政処分の無効確認および不法登記抹消請求は、いずれも共有物の保存行為としての妨害排除の請求にほかならないものと解するのを相当とするから、本件は類似必要的共同訴訟に当ることとなり、訴訟の目的の合一的確定の要求は固有必要的共同訴訟におけると異ならず、共同原告の一人が上訴した場合、他の原告にも上訴の効力が生ずるわけである。
※札幌高裁昭和４０年２月２７日
イ 解説
共有者の一人が持分権にもとづいて第三者の不正登記抹消を請求することも、それが保存行為に該当することを理由として、同じく単独で訴を提起しうることはいずれも古くから判例の是認するところであり、近時の学説もその結論を支持している。
しかし、ひとたび他の共有者が共同訴訟人になつた場合には、事柄の性質上当然合一に確定すべき必要がある。
その意味において、判旨第一で述べるとおり、右の訴訟は、類似必要的共同訴訟であるといわれるのである。
※『判例タイムズ１７５号』ｐ１３０〜
４ 大正８年４月大判（必要的共同訴訟を否定）
不正な登記の抹消請求について、（固有）必要的共同訴訟ではないと示した最も古い（と思われる）判例を紹介しておきます。この判例では、それ以外の判断（認める抹消の範囲など）は示していません。そこで、前記の判例の集約からは除外してあります。
＜大正８年４月大判（必要的共同訴訟を否定）（※１）＞
あ 主要事項の整理
| 原告 | 被害者（登記上権利を侵害されている者）の一部 |
| 被告 | 実体上の権利なし |
| 不正な登記 | 地上権設定登記 |
| 更正登記の可否 | （原告への更正登記は不可能） |
| 判断 | （全部抹消の可否は判断していない） |
い 事案の内容
共有者＝XABCDE
Aが書類を偽造して単独の所有権移転登記を得た
Yのために地上権設定登記をした
XがYに対して、共有持分権確認＋地上権設定登記の抹消登記手続請求をした
う 裁判所の判断
Xの請求は必要的共同訴訟ではない
→X以外の共有者と共同して訴訟を提起する必要はない
単独で訴訟提起できる
全部抹消の可否は判断していない
（共有持分への地上権設定はできないので一部抹消ができないのは当然である）
※大判大正８年４月２日
５ 共有名義人が被告である登記手続請求訴訟の共同訴訟形態（参考・概要）
以上のケースとは逆に、共有名義人が（原告ではなく）被告であるケースの登記手続請求訴訟は、必要共同訴訟なのか、通常共同訴訟なのか、という解釈として統一的なものがありません。これについては別の記事で説明しています。
詳しくはこちら｜共有名義人が被告である登記手続請求訴訟の共同訴訟形態の全体像
６ 平成１５年判例から読み取れる原告適格の理論
次に、登記上侵害を受けていない者が原告になれるのかという問題について説明します。これについては、登記上侵害を受けていない共有者（原告）による抹消登記請求を認めた実例（平成１５年判例）があります。この判例には、被告が「全く実体上の権利を有していない」という記述があります。一見、従来方式判別基準と関係があるように思えます。
従来方式判別基準とは、被告が共有者か第三者で、認める是正の範囲に違いが生じるという考え方です。判例民法にも被告が共有者か第三者かで違いがある可能性を指摘しています。
しかし、被告が共有者か第三者で違いが出ることについて合理性はないという考えが一般的になっていると思われます。
詳しくはこちら｜共有不動産に関する不正な登記の是正方法の従来方式判別基準
そこで、被告が「全く実体上の権利を有していない」の意味は、なされた登記を前提として、実体との一致がまったくない、という意味にとどまると考えられます。つまり、登記と実体に一致がないから、是正の内容は（全部）抹消登記になる、結論として、原告が求めることができるのは抹消登記である、という理解です。
＜平成１５年判例から読み取れる原告適格の理論＞
あ 平成１５年判例の事案内容と結論
原告→登記上の侵害を受けていない共有者であった
被告→実体上の権利を一切有していなかった（共有持分を持たない者＝第三者であった）
裁判所は抹消登記手続請求を認めた
い 平成１５年判例の判決文抜粋
不動産の共有者の一人は、その持分権に基づき、共有不動産に対して加えられた妨害を排除することができるところ、不実の持分移転登記がされている場合には、その登記によって共有不動産に対する妨害状態が生じているということができるから、共有不動産について全く実体上の権利を有しないのに持分移転登記を経由している者に対し、単独でその持分移転登記の抹消登記手続を請求することができる
※最判平成１５年７月１１日
う 判例解説（概要）
Xら（原告）による本件持分移転登記の抹消登記手続請求を肯定するためには、本件持分移転登記が共有物に対する妨害になっていることをいう必要がある。共有物に関しては、共有者間の人的関係が共有関係の維持の重要な要素になっているので、本件持分移転登記が共有者の1人でないY（被告）を名義人とする不実のものである以上、Y（被告）による妨害行為が完全に排除されてはいないという説明になろうか。
※『最高裁判所判例解説 民事篇 平成１５年度（下）』法曹会２００６年ｐ３９７
詳しくはこちら｜不正な登記について原告の持分を超える抹消を認める根拠（保存行為・共有持分権）
え 判例民法
共有者の１人への持分移転登記の場合には・・・平成１５年最判とは事案が違うということで結論の差を正当化することは不可能ではない
※能見善久ほか編『論点体系 判例民法２物権 第３版』第一法規２０１９年ｐ３６２参照
７ 登記上侵害を受けていない共有者による抹消請求の判別基準
前記の平成１５年判例の理論をまとめます。
まず、前提は、不正な登記と実体に一致がないため、是正方法は全部抹消（抹消登記）であるという状況です。
この場合には、共有者の１人は、自身が登記上侵害を受けていても受けていなくても、抹消登記を請求できる、ということになります。
平成１５年判例は、請求を否定した原審が、昭和３１年判例に反する、と判断して取り消しました。ということは、昭和３１年判例の判断は、原告が登記上侵害を受けていても受けていなくてもあてはまる、ということを意味しています。
＜登記上侵害を受けていない共有者による抹消請求の判別基準＞
あ 前提事情（是正方法は抹消登記）
不正な登記と実体に同一性がないケース
→是正する方法は抹消登記である
い 請求の可否（結論）
登記上侵害を受けていない共有者について
（＝登記上の持分が、実体と一致している）
→妨害排除請求権を行使できる
→抹消登記を請求できる（原告になることができる）
このことは登記上侵害を受けている共有者と違いはない
う 平成１５年判例・昭和３１年判例との関係
本判決（平成１５年判例）は、昭和31年一小判例の趣旨について、
「共有者の1人は、共有不動産に第三者の不実の持分登記が付されているときには、自己の持分は登記簿に正確に記載されている場合であっても、不実の持分登記の抹消を求めることができる。」
ということを含むと理解していると解される。
※尾島明稿／『最高裁判所判例解説 民事篇 平成１５年度』法曹会２００６年ｐ３９６
８ 登記上の侵害なしの原告による登記申請の問題（概要）
以上のように、平成１５年は、登記上の侵害を受けていない共有者が抹消登記を請求することを認めたのですが、そうすると、登記手続に問題が出てきます。誰が登記申請をすることになるのか（原告が登記申請をすることができるのか）、という問題です。このことは別の記事で説明しています。
詳しくはこちら｜登記上の侵害のない者による抹消登記申請手続（平成１５年判例）
本記事では、不正な登記の抹消請求における共同訴訟形態と原告となれる共有者について説明しました。
前述のように、法律的な理論は複雑です。
実際に不正な登記に関する問題に直面されている方は、みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。
