共同親権か単独親権かの判断基準（民法819条7項）｜必要的単独親権と総合考慮

1　共同親権か単独親権かの判断基準（民法819条7項）｜必要的単独親権と総合考慮

令和6年の民法改正（令和6年法律第33号・令和8年4月1日施行）により、離婚したあとの親権者を父母の双方と定めることも、その一方だけと定めることもできるようになりました。父母の協議が調わないときや裁判離婚のときは、裁判所がどちらにするかを決めます。そのときに裁判所が従うべき基準を定めたのが、民法819条7項です。

ところが、条文を読んでも、どちらになるのかは分かりません。書いてあるのは「一切の事情を考慮しなければならない」ことと、「子の利益を害すると認められるとき」は一方に定めなければならないことの 2 つだけで、どちらも評価の言葉だからです。本記事では、この条文がどのように組み立てられているかを説明します。

親権者を誰が、いつ、どの手続で定めるのかは、別の記事で説明しています。

離婚後の親権者を定める手続（民法819条・765条）｜協議・審判・裁判・変更

単独親権と定める場合に父母のどちらを親権者とするかの判断基準は、別の記事で説明しています。

親権者指定での『子の利益』では４つの原則が基準となる

後段の必要的単独親権事由の内容は、別の記事で説明しています。

必要的単独親権事由とは（民法819条7項後段）｜1号・2号と「これに準ずる事由」

前段の総合考慮で何がどう見られるのかは、別の記事で説明しています。

親権者指定の総合考慮（民法819条7項前段）｜父母子の関係・意思疎通・高葛藤

2　必要的単独親権事由があれば必ず単独親権、なければ総合考慮で共同にも単独にもなる

裁判所が親権者を定めるときに何がどう働くかを、民法819条7項での位置づけごとに整理すると次のとおりです。この表は当事務所の整理で、各行の根拠はこの記事の本文にあります。

3　条文が定めているのは、考慮要素と必要的単独親権の2つだけ

まず、条文そのものを見ておきます。民法819条7項です。柱書は前段と後段に分かれ、前段は「子の利益のため、父母と子との関係、父と母との関係その他一切の事情を考慮しなければならない」と定め、後段は「父母の双方を親権者と定めることにより子の利益を害すると認められるとき」は「父母の一方を親権者と定めなければならない」と定めています。各号は後段に当たる場合の例示です。なお、7項が働くのは「第二項又は前二項の裁判」、つまり裁判離婚の裁判、協議に代わる審判、そして親権者の変更の裁判です。

見ていただくと分かりますが、この文言から「自分のケースは共同になるのか単独になるのか」は読み取れません。前段は考慮すべき事情を挙げるだけで、どれをどう重く見るかを書いていない。後段の「子の利益を害すると認められるとき」も、各号の「おそれ」「困難」も、いずれも評価の言葉です。条文の文言だけでは、結論は決まりません。

4　判断基準は立法段階の解釈にある——国会はそれを立法者の意思として扱うよう求めた

では判断基準はどこにあるのか。条文ではなく、立法の段階にあります。改正法の立案担当者による解説、法務省が施行の準備として公表した解説資料、そして国会の審議での答弁が、どの事情をどう扱うかを具体的に述べています。改正法が施行されたのは令和8年4月1日で、裁判所の判断はまだ積み上がっていません。当面、実際に参照されるのはこれらの解釈です。

この扱いは、当方が便宜上そうしているのではありません。国会は、改正法を可決する際の附帯決議で、審議で交わされた質疑を「立法者の意思に係るもの」と位置づけ、父母の協議や裁判所の判断に当たって十分に理解されるよう周知に努めることを政府と最高裁判所に求めました。以下では、この立法段階の解釈を出典で示しながら、判断の枠組みを追っていきます。

5　819条7項の組み立て＝前段の総合考慮と後段の必要的単独親権

柱書の前段と後段は、どちらが先に働くのでしょうか。立案担当者の解説は、前段を「考慮しなければならない」要素の規定、後段を「父母の一方を親権者と定めなければならない」場合の規定として、二段で読みます。解説はこの後段を「必要的単独親権」と呼んでいます。

（１）共同親権と単独親権に原則・例外の関係はない

もっとも、改正民法が共同親権を原則としたわけではありません。離婚後の親権者をどう定めるかを、まず父母の協議に委ねる形をとっています。共同親権を原則として例外的に単独親権を認める諸外国の立法とは異なる、選択制を採ったものと評価されています。裁判所が定める場面でも、共同親権と単独親権のどちらが原則でどちらが例外という関係はないとされています。

（２）必要的単独親権事由がなければ、総合考慮で共同か単独かを決める

二段の関係はこうなります。まず後段の必要的単独親権事由があるかどうかを見て、あれば父母の一方を親権者と定めなければなりません。なければ前段に進み、父母と子との関係、父と母との関係、その他一切の事情を子の利益の観点から総合的に考慮して、共同親権と単独親権のいずれかを定めます。

（３）後段に当たらなければ共同親権になる、という構造ではない

ここを取り違えると、実質は共同親権が原則ということになってしまいます。後段は、必要的単独親権事由が認められない場合に必ず双方を親権者と定めることまで含意した規定ではありません。事由が認められなくても、前段の総合考慮の結果として単独親権と定めることがあります。立案担当者の解説も法務省の解説資料も、この点を明示しています。

（４）どちらとも決めかねるときの振り分けルールは置かれていない

では、総合考慮をしてもなお共同と単独のどちらが子の利益にかなうか決めかねるときは、どうなるのでしょうか。国会では、そのような場合に共同親権を選ぶべき、あるいは単独親権を選ぶべきといったルールはないことが確認されています。どちらかが証明しきれなかったことを理由に結論を振り分ける、という仕組みも置かれていません（後述の「８１９条７項→立証責任を負わせる規定ではない」）。残るのは、子の利益の観点から最善の判断をすることだけです。

6　８１９条７項→立証責任を負わせる規定ではない

819条7項は、各考慮要素について当事者の一方に立証責任を負わせる規定ではありません。たとえばDVのおそれがあるという主張を裏付ける事実が証明されなかったからといって、その反対の主張（DVのおそれがないこと）が採用されるというルールも置かれていません。双方とも自己の主張を直接裏付ける事実を証明するに至らない場合でも、裁判所は諸事情を総合的に考慮して、子の利益の観点から最善の判断をすることが期待されることになります。

7　親権者の指定＝職権探知の手続（概要）

親権者の指定は家事審判か人事訴訟で判断され、どちらも職権探知主義がとられています（家事事件手続法５６条１項・人事訴訟法２０条）。そのため、立案担当者の解説や国会答弁が使う「立証責任」は厳密な用語法ではありません。この手続では主張責任と証拠提出責任がそもそも当事者に課されず、残るのは客観的証明責任（事実が真偽不明のまま終わったときの法律上の不利益）と「証明の必要」（現に立証活動をする必要という事実上の負担）の２つです。裁判所が職権で調べるからといって、自分に有利な事情を出さずに済むわけではありません。職権探知主義そのものと、用語の区別は、それぞれ別の記事で説明しています。

弁論主義と職権探知主義の基本

証明責任・立証責任・挙証責任｜客観的＝裁判規範・主観的＝行為規範

8　運用の検証＝今後の宿題

改正法には、DVや虐待のある事案で共同親権が定められることのないようにするための規定が置かれました。それでも学説は、法制審議会の部会が取りまとめた附帯決議にあるとおり、問題点が完全には解消されないまま課題が残っているとし、家庭裁判所に大きな期待が寄せられていることから裁判官や調査官の増員をはじめとした対応が急務だとしています。国会も、附帯決議で、施行後の運用状況を公表し、子の利益の確保の状況やDV・児童虐待の防止について不断に検証したうえで、必要に応じて法改正を含む見直しを検討することを求めました。

9　必要的単独親権事由は狭くないが、結果として共同親権に流れる可能性

もっとも、必要的単独親権事由がそれほど狭い入口ではないことは、この記事で見てきたとおりです。1号・2号は例示にすぎず、これらに準ずる程度の事由でも後段に当たり、精神的・経済的・性的な虐待やDVも含まれます。それでもなお、その事由がないと判断される事案では、結果として相当数が共同親権に流れていくのではないかという見方があります。

10　おわりに

819条7項の判断は、二段構えの構造を踏まえることから始まります。後段の必要的単独親権事由に当たれば、ほかにどのような事情があっても単独親権です。当たらない場合は前段の総合考慮に進み、そこで共同親権にも単独親権にもなります。「後段に当たらないから共同親権」でも「合意がないから単独親権」でもありません。争点は、父母と子との関係、父と母との関係、そしてそこに現れた事情をどう評価するかに移ります。

単独親権と定める場合に父母のどちらを親権者とするかは、別の記事で説明しています。

親権者指定での『子の利益』では４つの原則が基準となる

親権者を誰が、いつ、どの手続で定めるのかは、別の記事で説明しています。

離婚後の親権者を定める手続（民法819条・765条）｜協議・審判・裁判・変更

後段の必要的単独親権事由の内容は、別の記事で説明しています。

必要的単独親権事由とは（民法819条7項後段）｜1号・2号と「これに準ずる事由」

前段の総合考慮で何がどう見られるのかは、別の記事で説明しています。

親権者指定の総合考慮（民法819条7項前段）｜父母子の関係・意思疎通・高葛藤

本記事は一般的な説明です。個別の事案にそのまま当てはまるとは限らず、一見似ている事案でも、事情が異なれば結論は異なります。個別的事情により、法的判断や主張として活かす方法、最適な対応方法は違ってきます。本記事でご説明したものと同様の問題に直面されている方は、みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。

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