【身分行為への民法総則規定（取消・無効）の適用可否（判例と学説）】

１　身分行為への民法総則規定（取消・無効）の適用可否（判例と学説）

民法総則には、錯誤、詐欺、強迫といった事情がある場合に、意思表示の取消を認める規定があります。このような規定が、婚姻や離婚、養子縁組や離縁にも適用されるかどうか、という問題があります。本記事ではこのことを説明します。

２　民法総則（民法９５条）の適用範囲の大原則→法律行為全般

まず、錯誤などの民法総則の規定は、民法の分類としては「第５章　法律行為」の中に一部です。そこで、一般論として、法律行為が対象となっています。

ここで、「法律行為」の定義は少しむずかしいです。
詳しくはこちら｜『法律行為』の意味・基礎（私的自治の原則との関係）・根拠
簡単に説明すると、「法律行為」の典型は契約を締結することです。それ以外に、役所に、婚姻や離婚の届出をすること（身分行為）も含みます。

３　「意思」が欠けることによる身分行為の無効（前提）

（１）一般的な契約（取引）と身分行為の有効性判定枠組みの違い

本題に入る前にもうひとつ、押さえておくことがあります。それは、婚姻、離婚、養子縁組、離縁といった身分行為の有効性を判定する枠組みは、一般的な契約（取引）とは根本的に違う、ということです。
一般的な契約では、当事者の意思表示が一致していれば、原則として契約（合意）は成立します。その上で、特殊事情がある場合に例外的に効力を否定するのが民法総則の規定です。
では、前述の身分行為では、役所への届出があれば（原則として）有効である、と思ってしまいますが、そうではありません。意思が欠けていれば、理論的には無効となります。なお、実際にこのようなケースでは、無効確認訴訟をして判決を取得することがありますが、民法上、「無効確認訴訟」についての規定があるわけではありません。そこで、判決によって無効となる（形成無効説）わけではなく、実体上当然に無効となる見解（当然無効説）が一般的です。
いずれにしても身分行為では、「届出（表示）があれば原則として有効」という枠組みは採用されていないのです。

（２）身分行為の無効の条文のまとめ

前述のように、身分行為については意思がない場合には（届出があったとしても）無効になります。具体的にはまず、婚姻、養子縁組については条文上明記されています。協議離婚と離縁については条文はありませんが、解釈としては婚姻と同じ扱いにするのが一般的です（後述）。

（３）婚姻・縁組の無効を規定する条文

前述の４つのうち、条文として存在する２つをまとめておきます。

４　離婚意思（合意）を欠く協議離婚の効力→無効

前述のように、協議離婚の届出があったけれど離婚意思がなかった、というケースでは理論的に無効となります。条文はないですが、単純な立法の時のミスであり、婚姻の無効の規定を類推適用するのが一般的です。

５　身分行為への民法総則規定の適用可否の見解の分布

ようやく本題の、身分行為に民法総則が適用されるかどうか、という問題ですが、ひとことでいうと、肯定、否定の両方の見解があります。

６　民法総則規定の適用を否定する判例・学説

以下、身分行為に民法総則の適用を肯定する見解、否定する見解の順に紹介します。

（１）大正１１年大判→婚姻・離婚について否定

大正１１年の大審院判例は、婚姻と離婚について、民法総則の規定の適用を否定しました。民法７４８条など、特別規定があることを理由としています。

（２）明治４５年大判→縁組について否定

明治４５年大判は、養子縁組について、民法９５条の適用を否定しました。（現在の）民法８０２条が特別規定であることを理由としています。

（３）新版注釈民法（２４）→否定

学説としても、身分行為への民法総則の適用を否定するものがあります。

７　民法総則規定の適用を肯定する学説

（１）梅氏見解→離婚・離縁について肯定

民法が制定された時期には、協議離婚と離縁について意思がない場合は無効とする、という規定がないことから（前述）、この２つについては民法総則の規定を適用することによって有効か無効かを判定する、という見解もありました。

（２）山田二郎氏指摘→肯定

山田二郎氏は、身分行為に民法総則（民法９５条）が適用される見解が一般的である、と指摘しています。

８　民法総則規定の適用の可否を読み取れない指摘

（１）新版注釈民法（３）→特別規定がある事項について否定

川井氏は、特別規定がある身分行為については、民法総則（民法９５条）の適用が否定される、ということを指摘しています。このことは言うまでもない当然のことですが、特別規定がない範囲では民法総則の適用を肯定するか否定するか、ということについては言及がありません。

（２）石田穣氏見解→重過失による有効判断否定

石田穣氏は婚姻や養子縁組といった身分行為について、民法９５条ただし書（平成２９年改正後の民法９５条３項）は適用されない、ということを指摘しています。つまり結果として、「重過失によって錯誤に陥った場合でも、婚姻や養子縁組は無効となる（平成２９年改正後であれば、取消ができる）」という見解です。民法９５条本文（改正後の民法９５条１項）の適用の可否については言及がありません。

９　まとめ

以上のように、婚姻や離婚、養子縁組や離縁といった身分行為について、民法総則の規定が適用されるかどうかについて、見解が分かれています。ただ、判例が否定しているので、実務としては否定される傾向があるといえます。
この点、離婚の時の財産分与は身分行為そのものではなく、財産上の行為なので民法総則が問題なく適用されます。
この２つが組み合わさると、「多額の財産分与をもらったので協議離婚に応じた」ケースで、後から財産分与が錯誤により取り消されることが認められ、一方で協議離婚は錯誤により取り消せない、というアンバランスな結果が生じることもあります。
詳しくはこちら｜財産分与での高額譲渡所得税発生時の無効・取消と代理人責任

本記事では、身分行為への民法総則の適用の可否について説明しました。
実際には、個別的事情により法的判断や主張として活かす方法、最適な対応方法は違ってきます。
実際に前提を誤解して婚姻や離婚、養子縁組や離縁をしてしまったケースに関する問題に直面されている方は、みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。