【婚姻関係の「破綻」の基本的な意味と判断基準】

あ　１項（裁判上の離婚原因）

夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。
一　配偶者に不貞な行為があったとき。
二　配偶者から悪意で遺棄されたとき。
三　配偶者の生死が三年以上明らかでないとき。
四　その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。

※民法770条1項

い　２項（裁量による棄却）

裁判所は、前項第一号から第三号までに掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる。

※民法770条2項

通説は、より端的に「婚姻を継続し難い重大な事由」とは「婚姻関係が破綻し、回復の見込みがない状態」とする(新版注民(22)375頁〔阿部徹]、新基本法コメ101頁〔浦野由紀子]参照)。

※神谷遊稿／二宮周平編『新注釈民法（１７）』有斐閣２０１７年ｐ４６７

「婚姻を継続し難い重大な事由」とは何かについては解釈の幅がありうるが、中核部分は婚姻の不治的破綻(婚姻関係が深刻に破綻しており、回復の見込みがないこと)であることについて、大方の意見は一致している。
その意味で、本号は、婚姻破綻を離婚原因とした規定(破綻離婚の規定)であるといえる。

※阿部徹稿／島津一郎ほか編『新版　注釈民法（２２）』有斐閣２００８年ｐ３７４

「婚姻を継続し難い重大な事由」とは、一般に、婚姻関係が深刻に破綻し、婚姻の本質に応じた共同生活の回復の見込みがない場合をいうものと解されている(中川=島津総判民(3)66、我妻174、久貴115、深谷74など)。
その判断にあたっては、婚姻中における両当事者の行為や態度、婚姻継続意思の有無、子の有無・状態、さらには双方の年齢・性格・健康状態・経歴・職業・資産状態など、当該婚姻関係にあらわれたいっさいの事情が考慮される。

※阿部徹稿／島津一郎ほか編『新版　注釈民法（２２）』有斐閣２００８年ｐ３７５

裁判所は、前項第一号から第三号までに掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる。

※民法770条2項

なお、本号については、本条2項の離婚請求棄却条項が適用されない一方、本号の離婚原因の存否は、事実審の最終口頭弁論終結時までに明らかとなった事情を踏まえ、裁判官がその裁量によって判断することになる。
前述のように、場合によっては、婚姻破綻とは関係のない事情、例えば当事者の年齢や健康状態、職業や収入などの事情、未成熟子の有無や年齢、子の意向、あるいは③の場合には、病者の離婚後の生活についても考慮されて、離婚判決を正当化する事由の有無が探られることになる。
いわば実質的な信義則判断も本号の枠内で行われているといえ、その意味で、本号所定の事由は、婚姻の破綻そのものではなく、信義誠実の原則をはじめとする法的評価を含む概念と評される

※神谷遊稿／二宮周平編『新注釈民法（１７）』有斐閣２０１７年ｐ４６９

(オ)婚姻破綻以外の事情
「婚姻を継続し難い重大な事由」の有無を判断するにあたって婚姻破綻とは関係のない事情を考慮に入れてよいかは、かなり問題である。
まず、婚姻破綻が生じていないならば、他の事情いかんはともかくとして、離婚が認められることはない。
これについては、異論のないところと思われる。
問題は、婚姻破綻が生じているにもかかわらず、他の事情を考慮して離婚請求を斥けてよいかである。
立法趣旨は必ずしも明らかではなく、文言自体からも、当然に否定されるとはいえない。
問題になりそうなものとしては、次のような事情が考えられる。

※阿部徹稿／島津一郎ほか編『新版　注釈民法（２２）』有斐閣２００８年ｐ３８２〜３８３

第四に、未成熟子の利益。
これについても、肯定・否定両説が考えられる。
判例の立場は、必ずしも明らかでない(大阪地判昭27・9・13下民集3･9・1225[未成年の子の利益を考慮して離婚請求を棄却]、東京地判昭36・8・16判時281・22[3人の幼児があることを問題とせず離婚請求を認容〕、前掲横浜地判昭39・6・27〔成年に達した子が3人いることを離婚請求棄却の1つの理由とする]参照)。

※阿部徹稿／島津一郎ほか編『新版　注釈民法（２２）』有斐閣２００８年ｐ３８４

むしろ、親の都合で子どもの利益をないがしろにすることこそ問題というべきではなかろうか(中川266、佐藤隆夫「子のある夫婦の離婚問題に関する一考察」国学院法学13巻4号[昭51]21参照)。
もっとも、子どもの利益は事実上の婚姻破綻によってすでに損なわれているのであって、離婚によって改めて失うべきものはないとの見方もありえないではない。
しかし、一律にそうだといい切れるかは、かなり疑問である。
形だけの夫婦であるにもせよ、親が離婚しないでいることが子どもの利益にかなう場合は、実際問題として結構あるのではないだろうか。
離婚に対する不当な制限にならないよう慎重な配慮を必要とするが、「苛酷条項」活用の余地は、ここでは残しておくべきではないかと考える

※阿部徹稿／島津一郎ほか編『新版　注釈民法（２２）』有斐閣２００８年ｐ３８５

ここでいう「破綻」は規範的要件事実(評価的要件事実)といわれる(二宮=榊原52頁)。
その結果、とくに上記の②や③の場合は、婚姻破綻の認定判断について、裁判官による違いが出てくることも避けられないし、実質的な信義則判断もなされるような事案では、本条2項の適用場面と同様、裁判官の個人的な価値観の押し付けが懸念されることになる

※神谷遊稿／二宮周平編『新注釈民法（１７）』有斐閣２０１７年ｐ４６９〜４７０

「婚姻を継続し難い重大な事由」というのは婚姻の不治的破綻を意味する(前述)。
「焼け棒杭に火がつく」といった場合まで含めて考えると、婚姻を継続しがたいかどうかは、厳密にはほとんど判定不可能であるともいえる(千種達夫「抽象的離婚原因」判時258号[昭36]6、明山和夫「離婚原因論」家月18巻12号[昭41]5、山畠正男「有責配偶者の離婚請求」演習民法〔親族・相続〕〔昭47]120、吉田欣子「婚姻破綻の原因の認定について」現代家族法大系II219参照)。
裁判官としては至難の判断を迫られる場合もあるが、経験則と社会通念に従って判断するほかはない。

※阿部徹稿／島津一郎ほか編『新版　注釈民法（２２）』有斐閣２００８年ｐ３８０

第一に、婚姻破綻の有無は客観的に判断すべきものとされる(中川314、久貴ほか140[浦本]、太田175)。
ややわかりにくいが、主観的側面(当事者の離婚意思ないし婚姻継続意思の喪失)を考慮しないというわけではなく、それも含めて、客観的にすなわち、第三者の目からみて婚姻の不治的破綻が生じていると認められる場合に離婚が正当化される、ということである。
いいかえると、離婚請求者(原告)の立場に置かれたならば、通常人ならだれしも離婚を求めるに違いないと思われる場合である(太田武男田中泰子「婚姻を継続し難い重大な現代の離婚問題[昭45]329、泉・前掲論文258、深谷69)。
したがって、原告の希望に反して離婚を拒否すべき場合もあることになる。

※阿部徹稿／島津一郎ほか編『新版　注釈民法（２２）』有斐閣２００８年ｐ３８０

客観的婚姻破綻を比較的容易に認めることができるのは、夫婦間の別居がすでに始まっている場合である。
そして、それが長期に及んでいればいるほど、破綻の事実は明白となる。

※阿部徹稿／島津一郎ほか編『新版　注釈民法（２２）』有斐閣２００８年ｐ３８１

すなわち、夫婦の別居が5年を超える事案では、原告配偶者に強い離婚意思が認められると、離婚請求が認容される事例が多いが、別居期間がそれより短い場合には、事情によっては子の意向も斟酌しつつ、相手方配偶者に真摯な婚姻継続意思があるかが問われ、相手方に関係修復に向けた十分な努力がみられないときは、離婚が認められることになるのに対し、相手方配偶者が強く離婚を拒んでいるといった場合は、請求を棄却する事例もみられる。

※神谷遊稿／二宮周平編『新注釈民法（１７）』有斐閣２０１７年ｐ４７４

さらに一歩を進めて、別居が10年程度以上に及ぶときは、これをもって婚姻の不治的破綻、すなわち「婚姻を継続し難い重大な事由」ありとみなしてよいのではあるまいか。
必要な期間をその程度にするのがよいのかどうかはなお検討する余地があるが、判例の現状や諸外国の立法例などを考慮して、さしあたり10年ぐらいが適当と解しておきたい。
判例も、現状では、7~8年程度の別居では離婚を認めていない

※阿部徹稿／島津一郎ほか編『新版　注釈民法（２２）』有斐閣２００８年ｐ３８２

この点については学説においても、形式的な別居年数をもって相当性があると判断するのではなく、「判決理由において、ことさらに別居期間の長短の評価を強調する意義は失われ、むしろ、別居後に『当事者双方についての諸事情が変化したのか否か』が主たる問題となるのであろう」とするもの9)、「別居期間を同居期間及び当事者の年齢との数量的な対比のみで何年以上ならと線引きするのではなく・・・・・・眼前の離婚請求が義に反しないと思われるほどの事情変更を伴う時の経過があるかが問題なのである」とするもの10)、「別居期間の形式的な年数は、あくまでも客観的破綻の一資料に過ぎないということである」とするもの11)

※大杉麻美稿／『新・判例解説Watch２６号』日本評論社２０２０年４月ｐ127〜128

有責配偶者からの離婚請求であっても、被告の抗弁である「信義則違反」の審理の以前に、婚姻の破綻の有無がまず審理されなければならない。
破綻していなければ、有責配偶者からの離婚請求であるか否かにかかわらず、5号にあたらないとして請求は棄却される。

※二宮周平ほか著『離婚判例ガイド　第３版』有斐閣２０１５年ｐ６７