【夫婦の一方との性交渉が不法行為になる理論と破綻後の責任否定（平成８年判例）】

１　夫婦の一方との性交渉が不法行為になる理論と破綻後の責任否定（平成８年判例）

原則として、夫婦の一方と性交渉を持った者（不貞相手）には、不法行為責任（慰謝料）が認められます。これについて、どのような範囲で認められるか、どのような理論で認められるのかという問題があり、いろいろな見解があります。
詳しくはこちら｜不倫の責任に関する見解は分かれている（４つの学説と判例や実務の傾向）
これについて、平成８年判例が統一的判断を示し、また、婚姻関係破綻後の性交渉については不法行為責任は発生しないという判断も示しました。
本記事ではこの平成８年判例の内容を説明します。この理論（解釈）は、いろいろな場面での法解釈の中で使えることがあります。

２　平成８年判例以前の判例

不貞相手の責任（慰謝料）を認めることは、以前から判例が一貫して採用している理論です。その意味で、平成８年判例はそれ以前の判例と変わりません。被侵害利益（何に対してダメージを与えたか）については、以前の判例は、配偶者としての権利としていたのに対して、平成８年判例は婚姻共同生活の平和の維持（後述）というように変わっています。ただし本質的に違う理論に変更された、というわけではありません。

３　平成８年判例の判決文引用

平成８年判例の結論部分は、婚姻関係破綻後の性交渉が不法行為にならないというものです。この説明（理由）の部分で、逆に、婚姻関係破綻前に不法行為になる理由を示しています。最初にこの判例の内容を押さえておきます。

４　平成８年判例が採用した不法行為の構造

夫婦の一方との性交渉が不法行為になる理由について、平成８年判例が採用した理論は、婚姻共同生活の平和を侵害するという理論です。
貞操義務違反に加担する（債権侵害）という理論は採用しませんでした。

５　「不貞」との不法行為の関係（参考）

ところで日常的な会話では、「不貞行為（不倫）の慰謝料を請求する（される）」というような言い方をします。この発展型として、「夫婦が破綻した後なので不貞ではない、だから慰謝料は請求できない」というような言い方もされます。
しかし、「不貞」というのは法律上は離婚原因（の１つ）であって、慰謝料（不法行為）の要件ではありません。仮に不法行為の理論が貞操義務違反であれば、「破綻後は貞操義務がない→貞操義務違反ではない→不法行為は成り立たない」と言えるでしょう。しかし貞操義務違反という理論は平成８年判例で否定されています。結局、夫婦の一方との性交渉による不法行為（慰謝料）に関して「不貞」という用語が出てくるのは理論的には間違っているのです。

６　「破綻」の判定の困難性（概要）

平成８年判例は、前述のように不法行為の理論を示したのは、破綻後（の性交渉）であれば不法行為にならないというメイン部分を導くための前処理といえます。
このメイン部分（破綻後は不法行為にはならない）はある意味単純で常識的な内容なのですが、実際のケースで、性交渉の時に破綻していたかどうかをはっきりと判断できないことがとても多いです。この「破綻」の意味や判断については別の記事で説明しています。
詳しくはこちら｜婚姻関係の「破綻」の基本的な意味と判断基準

本記事では、平成８年判例が示した、夫婦の一方との性交渉が不法行為になる理論と、破綻後であれば不法行為にならないという判断を説明しました。
実際には、個別的な事情によって、法的判断や最適な対応方法は違ってきます。
実際に夫婦の一方との性交渉に関する問題に直面されている方は、みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。