最大判昭和６２年９月２日｜有責配偶者からの離婚請求と信義誠実の原則｜判例変更

1(一)XとYとは、昭和一二年二月一日婚姻届をして夫婦となったが、子が生まれなかったため、同二三年一二月八日訴外Aの長女B1及び二女B2と養子縁組をした。

※門口正人稿／『法曹時報４０巻１１号』１９８８年１１月ｐ260〜261

(二)XとYとは、当初は平穏な婚姻関係を続けていたが、Yが昭和二四年ころXとAとの間に継続していた不貞な関係を知ったのを契機として不和となり、同年八月ころXがAと同棲するようになり、以来別居の状態にある。

※門口正人稿／『法曹時報４０巻１１号』１９８８年１１月ｐ261

(四)Xは、昭和二六年ころ東京地方裁判所に対しYとの離婚を求める訴えを提起したが、同二九年二月一六日、婚姻関係が破綻するに至ったのはXがAと不貞な関係にあったこと及びYを悪意で遺棄してAと同棲生活を継続していることに原因があるから、右離婚請求は有責配偶者からの請求に該当するとして、棄却され、この判決は同年三月確定した。

※門口正人稿／『法曹時報４０巻１１号』１９８８年１１月ｐ261

2　第一審、原審とも、請求を棄却した。
その理由の骨子は、次のとおりである。
(1)X、Yの婚姻関係は、昭和二四年六月には破綻しており、以後三五年余にわたりその状態は継続し、現在では回復不能である。
(2)右破綻の原因は、XがAと同居し、離婚訴訟の判決後もその同居を継続したことにあるが、Yにはこれといった落度はなく、破綻の責任は専らXにある。
(3)Yは、実兄方で細々と生活し、財産はなく、今後の生活も実兄等同居者の善意に頼らざるを得ない状態にある。
他方、Xは、経済的に安定しているが、離婚に伴なう相応の財産給付をする意思に乏しく、別居中Yに対する経済的援助も全くすることなく、破綻した婚姻関係の整理ないし調整に真剣な努力をしていない。
(4)以上のような事情に照らすと、本訴請求は信義誠実の原則に照らし許されない。

※門口正人稿／『法曹時報４０巻１１号』１９８８年１１月ｐ262

原判決は右請求を排斥しているから、原判決には法令の解釈適用を誤った違法がある。

※門口正人稿／『法曹時報４０巻１１号』１９８８年１１月ｐ262

一１　民法７７０条は、裁判上の離婚原因を制限的に列挙していた旧民法（昭和２２年法律第２２２号による改正前の明治３１年法律第９号。以下同じ。）８１３条を全面的に改め、１項１号ないし４号において主な離婚原因を具体的に示すとともに、５号において「その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき」との抽象的な事由を掲げたことにより、同項の規定全体としては、離婚原因を相対化したものということができる。また、右７７０条は、法定の離婚原因がある場合でも離婚の訴えを提起することができない事由を定めていた旧民法８１４条ないし８１７条の規定の趣旨の一部を取り入れて、２項において、１項１号ないし４号に基づく離婚請求については右各号所定の事由が認められる場合であつても２項の要件が充足されるときは右請求を棄却することができるとしているにもかかわらず、１項５号に基づく請求についてはかかる制限は及ばないものとしており、２項のほかには、離婚原因に該当する事由があつても離婚請求を排斥することができる場合を具体的に定める規定はない。

※最高裁判所 1987-09-02 民集 41巻6号1423頁／裁判集民 151号615頁／裁時 962号1頁／家月 39巻12号120頁／判タ 642号73頁／判時 1243号3頁／金商 784号33頁／ジュリ 894号152頁

以上のような民法７７０条の立法経緯及び規定の文言からみる限り、同条１項５号は、夫婦が婚姻の目的である共同生活を達成しえなくなり、その回復の見込みがなくなつた場合には、夫婦の一方は他方に対し訴えにより離婚を請求することができる旨を定めたものと解されるのであつて、同号所定の事由（以下「５号所定の事由」という。）につき責任のある一方の当事者からの離婚請求を許容すべきでないという趣旨までを読みとることはできない。

※最高裁判所 1987-09-02 民集 41巻6号1423頁／裁判集民 151号615頁／裁時 962号1頁／家月 39巻12号120頁／判タ 642号73頁／判時 1243号3頁／金商 784号33頁／ジュリ 894号152頁

他方、我が国においては、離婚につき夫婦の意思を尊重する立場から、協議離婚（民法７６３条）、調停離婚（家事審判法１７条）及び審判離婚（同法２４条１項）の制度を設けるとともに、相手方配偶者が離婚に同意しない場合について裁判上の離婚の制度を設け、前示のように離婚原因を法定し、これが存在すると認められる場合には、夫婦の一方は他方に対して裁判により離婚を求めうることとしている。このような裁判離婚制度の下において５号所定の事由があるときは当該離婚請求が常に許容されるべきものとすれば、自らその原因となるべき事実を作出した者がそれを自己に有利に利用することを裁判所に承認させ、相手方配偶者の離婚についての意思を全く封ずることとなり、ついには裁判離婚制度を否定するような結果をも招来しかねないのであつて、右のような結果をもたらす離婚請求が許容されるべきでないことはいうまでもない。

※最高裁判所 1987-09-02 民集 41巻6号1423頁／裁判集民 151号615頁／裁時 962号1頁／家月 39巻12号120頁／判タ 642号73頁／判時 1243号3頁／金商 784号33頁／ジュリ 894号152頁

思うに、婚姻の本質は、両性が永続的な精神的及び肉体的結合を目的として真摯な意思をもつて共同生活を営むことにあるから、夫婦の一方又は双方が既に右の意思を確定的に喪失するとともに、夫婦としての共同生活の実体を欠くようになり、その回復の見込みが全くない状態に至つた場合には、当該婚姻は、もはや社会生活上の実質的基礎を失つているものというべきであり、かかる状態においてなお戸籍上だけの婚姻を存続させることは、かえつて不自然であるということができよう。

※最高裁判所 1987-09-02 民集 41巻6号1423頁／裁判集民 151号615頁／裁時 962号1頁／家月 39巻12号120頁／判タ 642号73頁／判時 1243号3頁／金商 784号33頁／ジュリ 894号152頁

しかしながら、離婚は社会的・法的秩序としての婚姻を廃絶するものであるから、離婚請求は、正義・公平の観念、社会的倫理観に反するものであつてはならないことは当然であつて、この意味で離婚請求は、身分法をも包含する民法全体の指導理念たる信義誠実の原則に照らしても容認されうるものであることを要するものといわなければならない。

※最高裁判所 1987-09-02 民集 41巻6号1423頁／裁判集民 151号615頁／裁時 962号1頁／家月 39巻12号120頁／判タ 642号73頁／判時 1243号3頁／金商 784号33頁／ジュリ 894号152頁

そこで、５号所定の事由による離婚請求がその事由につき専ら責任のある一方の当事者（以下「有責配偶者」という。）からされた場合において、当該請求が信義誠実の原則に照らして許されるものであるかどうかを判断するに当たつては、有責配偶者の責任の態様・程度を考慮すべきであるが、相手方配偶者の婚姻継続についての意思及び請求者に対する感情、離婚を認めた場合における相手方配偶者の精神的・社会的・経済的状態及び夫婦間の子、殊に未成熟の子の監護・教育・福祉の状況、別居後に形成された生活関係、たとえば夫婦の一方又は双方が既に内縁関係を形成している場合にはその相手方や子らの状況等が斟酌されなければならず、更には、時の経過とともに、これらの諸事情がそれ自体あるいは相互に影響し合つて変容し、また、これらの諸事情のもつ社会的意味ないしは社会的評価も変化することを免れないから、時の経過がこれらの諸事情に与える影響も考慮されなければならないのである。

※最高裁判所 1987-09-02 民集 41巻6号1423頁／裁判集民 151号615頁／裁時 962号1頁／家月 39巻12号120頁／判タ 642号73頁／判時 1243号3頁／金商 784号33頁／ジュリ 894号152頁

そうであつてみれば、有責配偶者からされた離婚請求であつても、夫婦の別居が両当事者の年齢及び同居期間との対比において相当の長期間に及び、その間に未成熟の子が存在しない場合には、相手方配偶者が離婚により精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれる等離婚請求を認容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情の認められない限り、当該請求は、有責配偶者からの請求であるとの一事をもつて許されないとすることはできないものと解するのが相当である。

※最高裁判所 1987-09-02 民集 41巻6号1423頁／裁判集民 151号615頁／裁時 962号1頁／家月 39巻12号120頁／判タ 642号73頁／判時 1243号3頁／金商 784号33頁／ジュリ 894号152頁

けだし、右のような場合には、もはや５号所定の事由に係る責任、相手方配偶者の離婚による精神的・社会的状態等は殊更に重視されるべきものでなく、また、相手方配偶者が離婚により被る経済的不利益は、本来、離婚と同時又は離婚後において請求することが認められている財産分与又は慰藉料により解決されるべきものであるからである。

※最高裁判所 1987-09-02 民集 41巻6号1423頁／裁判集民 151号615頁／裁時 962号1頁／家月 39巻12号120頁／判タ 642号73頁／判時 1243号3頁／金商 784号33頁／ジュリ 894号152頁

以上説示するところに従い、最高裁昭和２４年（オ）第１８７号同２７年２月１９日第三小法廷判決・民集６巻２号１１０頁、昭和２９年（オ）第１１６号同年１１月５日第二小法廷判決・民集８巻１１号２０２３頁、昭和２７年（オ）第１９６号同２９年１２月１４日第三小法廷判決・民集８巻１２号２１４３頁その他上記見解と異なる当裁判所の判例は、いずれも変更すべきものである。

※最高裁判所 1987-09-02 民集 41巻6号1423頁／裁判集民 151号615頁／裁時 962号1頁／家月 39巻12号120頁／判タ 642号73頁／判時 1243号3頁／金商 784号33頁／ジュリ 894号152頁

XとYとの婚姻については五号所定の事由があり、Xは有責配偶者というべきであるが、XとYとの別居期間は、原審の口頭弁論の終結時まででも約三六年に及び、同居期間や双方の年齢と対比するまでもなく相当の長期間であり、しかも、両者の間には未成熟の子がいないのであるから、本訴請求は、前示のような特段の事情がない限り、これを認容すべきものである。

※門口正人稿／『法曹時報４０巻１１号』１９８８年１１月ｐ265

そして、本件については、右特段の事情の有無につき更に審理を尽くす必要があるうえ、Xの申立いかんによっては離婚に伴う財産上の給付の点についても審理判断を加え、その解決をも図るのが相当であるから、本件を原審に差し戻すこととする。

※門口正人稿／『法曹時報４０巻１１号』１９８８年１１月ｐ266

我々は、人訴法１５条１項による財産分与の附帯申立は離婚請求をする者においてもすることができると考える。
そしてこのように解すると、有責配偶者から離婚の訴えが提起され、相手方配偶者の経済的不利益を解決しさえすれば請求を許容しうる場合において、相手方配偶者が、たとえば意地・面子・報復感情等のために、慰藉料請求の反訴又は人訴法１５条１項による財産分与の附帯申立をしようとしないときは、有責配偶者にも財産分与の附帯申立をすることを認め、離婚判決と同一の主文中で相手方配偶者に対する財産分与としての給付を命ずることができることになり、相手方配偶者の経済的不利益の問題は常に当該裁判の中において離婚を認めるかどうかの判断との関連において解決され、さきに我々が憂慮した相手方配偶者の経済的不利益の問題の解決を全うすることができることになるのではないかと思うのである。

※最高裁判所 1987-09-02 民集 41巻6号1423頁／裁判集民 151号615頁／裁時 962号1頁／家月 39巻12号120頁／判タ 642号73頁／判時 1243号3頁／金商 784号33頁／ジュリ 894号152頁

民法七七〇条一項五号は、同条の規定の文言及び体裁、我が国の離婚制度、離婚の本質などに照らすと、同号所定の事由につき専ら又は主として責任のある一方の当事者からされた離婚請求を原則として許さないことを規定するものと解する。

※門口正人稿／『法曹時報４０巻１１号』１９８８年１１月ｐ266〜267

我が国の裁判離婚制度の下において離婚原因の発生につき責任のある配偶者からされた離婚請求を許容するとすれば、相手方から配偶者としての地位に対する保障を奪うこととなるが、このような結果を承認することは離婚原因を法定した趣旨を没却し、裁判離婚制度そのものを否定することになり、また、裁判離婚について破綻の要件を満たせば足りるとの考えを採るとすれば、自由離婚、単意離婚を承認することに帰し、我が国において採用する協議離婚の制度とも矛盾し、ひいては離婚請求の許否を裁判所に委ねることとも相容れないことになる。

※門口正人稿／『法曹時報４０巻１１号』１９８８年１１月ｐ267

しかし、有責配偶者からの離婚請求がすべて許されないとすることも行き過ぎである。
有責配偶者からされた離婚請求であっても、有責事由が婚姻関係の破綻後に生じたような場合、相手方配偶者側の行為によって誘発された場合、相手方配偶者に離婚意思がある場合は、もとより許容されるが、更に、有責配偶者が相手方及び子に対して精神的、経済的、社会的に相応の償いをし、又は相応の制裁を受容しているのに、相手方配偶者が報復等のためにのみ離婚を拒絶し、又はそのような意思があるものとみなしうる場合など離婚請求を容認しないことが諸般の事情に照らしてかえって社会的秩序を歪め、著しく正義衡平、社会的倫理に反する特段の事情のある場合には、有責配偶者の過去の責任が阻却され、当該離婚請求を許容するのが相当である。

※門口正人稿／『法曹時報４０巻１１号』１９８８年１１月ｐ267

なお、ここで有責配偶者として「専ら責任のある一方の当事者」と判示するのは、従来の判例のいう「主として責任のある当事者」をあえて除いたものではなく、包摂するものとみてよいであろう。

※門口正人稿／『法曹時報４０巻１１号』１９８８年１１月ｐ302〜303