1 現状維持の考え方=『継続性の原則』
2 子供との面会に協力すると『継続性』が重視される傾向ある
3 子供から聴取した意向が尊重される=『子の意思の尊重』
4 子供の年齢が10〜15歳程度以上だと『子の意思』は特に尊重される
5 兄弟は分離しない方が良い=『兄弟姉妹不分離』
6 父より母が優先される=『母親優先の基準』

1 現状維持の考え方=『継続性の原則』

親権者や監護権者を指定する際の判断では,子の利益が基準になります(※1)。
そして,子の利益の内訳として,4つの原則があります。
別項目;親権者・監護権者の指定;4つの原則
このそれぞれの内容について順に説明します。

『継続性の原則』とは,現状維持現状の尊重ということです。
それまでの子供の生活環境(監護状況)が安定している場合は,この実績は重要です。
現実的な監護者と子供の継続的な心理的結びつきは保護した方が子供のためになる,と考えられているからです。
情緒性の環境を尊重するという言い方もします。

さらに,子供の友人関係を含めて,現状を維持するメリットもあります。
簡単に言えば,親の事情で子供の環境をできるだけ変えない方が望ましい,という考え方です。
裁判例で継続性が重視されるケースを紹介します。

<裁判例における『継続性』の尊重>

あ 東京高裁昭和56年5月26日;判例1

兄弟が分属するという不都合を甘受しても『継続性』を優先させた。

い 大阪家裁昭和50年3月17日;判例2

いずれの親についても監護者として不適切であり,決定的な妥当性判断が困難であった。
最終的には,『継続性』を元にした判断を下した。

<用語の改良>

平成23年民法改正により『子の福祉』→『子の利益』と変更された
趣旨=より分かりやすい用語への改良

2 子供との面会に協力すると『継続性』が重視される傾向ある

親権者(監護権者)が父・母のどちらであるか,とは関係なく,父・母ともであることに変わりはありません。
子供と面会する権利はあります(面会交流権)。
子供を引き取っている親としては,親権について対立中の相手と子供を会わせたくないと思うのが通常です。

しかし,子供との面会を拒否すると,不当な妨害をするという印象を持たれ,親権者の判断で不利に扱われることがあります。
つまり同居している親は継続性の原則で,原則プラスです。
しかし子供と親(相手方)との交流を妨害する→『子の利益』に反する,という評価につながるのです。

子供と相手方の面会に協力的であった事例で,このことが評価されて親権を獲得できた,という事例があります。
※仙台高裁;平成15年2月27日;判例3。

3 子供から聴取した意向が尊重される=『子の意思の尊重』

親権者や監護権者を指定する際の判断の原則に『子の意思の尊重』があります。
実際の『子の意思』の聴取方法について説明します。

家事審判では,調査官が子供から聴取します。
家事審判での具体的な子供の意向聴取方法は,調査官が子供から話を聴く,という形で行われます。
詳しくはこちら|親権者・監護権者・面会交流×子供の意思|基本|調査官の調査方法

実際の審判においては,調査官による調査(子供からのヒアリング)を元に,審判官(裁判官)が最終判断をすることになります。
最終的には,年齢,子供の態度,表情等から総合的に判断することになります。

<裁判例の概要>

あ 東京高裁昭和31年9月21日;判例4

子供=11歳
→子供の希望を尊重した

い 東京高裁平成11年9月20日;判例5

子供=5,6歳
→子供の希望を尊重しなかった

4 子供の年齢が10〜15歳程度以上だと『子の意思』は特に尊重される

子供からの意見聴取,については法律上のルールがあります。

<親権者の判断×『子の陳述』>

子供が15歳以上の場合,『子の陳述』を聴く必要がある
※人事訴訟法32条4号
※家事事件手続法152条2項,169条2項

15歳以上であれば,子供自身が,自分の環境について判断できるからです。
法律上『子供の意見のとおりとする』とは決まっていません。
しかし,15歳以上であれば,子供自身の希望は非常に重視されます。

また,子供が15歳未満でも,実際の家事審判においては,子供の意向を聴取することがあります。
10歳前後以上であれば,子供が自分の意思を表明する能力がある,と考えられています。
もちろん,個々の子供によって,能力には違いがありますし,また環境の影響の程度も違ってくるはずです。

例えば,子供がしっかりと意思表明をしている場合で,その状況から,真意であると思われるような場合であれば,その意向は尊重されることになります。
逆に,発育の程度がそれ程進んでいなかったり,また,周囲の影響を受けた発言(意思表明)であると思われるような場合は,その意向は重視されないことになります。

6歳未満(就学前)の子供の場合は,子供の意向はあまり考慮されません。
周囲の影響を受けているなど,どちらの親の元で育った方が生育環境として良いのかという判断を適切にできていないと考えられるからです。

5 兄弟は分離しない方が良い=『兄弟姉妹不分離』

兄弟が一緒に暮らすことにより,お互いに得る経験は人格形成上非常に貴重であるという考えがあります。
これについて,幼児期については,当てはまるが,年齢が上がってくると,必ずしも当てはまらないという考えが主流になってきています。

兄弟姉妹不分離の原則が適用されない典型例は,一定期間,兄弟姉妹が別に暮らしている,という場合です。

要は継続性の原則兄弟姉妹不分離の原則よりも優先されることがある,ということです。
兄弟姉妹不分離の原則,とは,あくまでも親権者(監護権者)の判断方法の1つです。
重視されることも重視されない(逆の結論となる)こともあります。

<裁判例の事案概要>

あ 京都地裁昭和30年9月12日;判例6

→兄弟姉妹不分離の原則が重視された

い 仙台家裁昭和45年12月25日;判例7

子供が幼児期
→兄弟姉妹不分離の原則が重視された

う 東京高裁昭和63年4月25日;判例8

子供が15歳と12歳
子供の意向が一致ではなかった
→兄弟姉妹不分離の原則よりも『子供の意思の尊重』などが重視された

6 父より母が優先される=『母親優先の基準』

乳幼児であれば,授乳という身体的な問題から,母親が子供の養育者として適切と言えるでしょう。
また,身体的ダメージを受けて出産した,という『母親のみ』のプロセスもリスペクトされます。
そこで,親権者は『母親優先』という原則があります。
重視される=母親が親権者となる,可能性が高いケースをまとめておきます。

<『母親優先の原則』が強く反映するケース>

ア 他の要素からは父・母に甲乙付け難い場合
イ 子供が乳幼児の場合

しかし最近では,本質的な目的である『子供の利益(福祉)』と『母親優先』が,理論的に結び付かないという批判が強くなっています。
理論ではなく『先入観』である,という批判も強いです。
そこで,他の考え方ほどには重視されなくなってきています。
判例の一例を紹介しておきます。

<裁判例の事案概要>

あ 札幌高裁昭和40年11月27日;判例9

子供=3歳
→『母親優先の基準』が重視された

い 東京高裁昭和56年5月26日;判例10

→『母親優先の基準』よりも『継続性の原則』が重視された

判例・参考情報

(判例1;継続性の原則を尊重した)
[東京高等裁判所昭和55年(ネ)第1037号離婚請求,同反訴控訴事件昭和56年5月26日]
控訴人側の環境は,監護の条件そのものとしては,被控訴人側の環境に比し弱点があることは否めないところであるが,控訴人は前記認定のとおり,昭和五三年八月以降の別居以前にも,被控訴人の不在中,四歳前後のころのJ男を約八か月間養育したこともあつて,現在と同様な条件の下でJ男と過ごした期間が長く,同人も控訴人によくなついていることがうかがえる上,I男についても,J男についても,いずれもその現在の生活環境,監護状況の下において不適応を来たしたり,格別不都合な状況が生じているような形跡は認められないことに照らすと,現在の時点において,それぞれの現状における監護状態を変更することはいずれも適当でないと考えられるから,I男の親権者は被控訴人と,J男の親権者は控訴人と定めるのが相当である。

(判例2;継続性の原則を尊重した)
[昭和50年3月17日 大阪家裁 昭49(家イ)3062号 夫婦関係調整申立事件]
以上認定の事実から検討するに、申立人と相手方はいずれも夫婦関係を円満に解決せんとの意欲を失い、別居後約二年も経ち、それぞれが他の者との交際を持ち、離婚を望むに至つては、もはや双方の夫婦関係は完全に破綻しており、唯子供の親権者についてのみの争い故に形式のみの夫婦関係を継続するのは双方にとつてはもとより長男Y男にとつても好ましい結果をもたらすとは考えられないところであるから、調停を不調として事件を終らせるより、調停に代る審判をするのが相当と考えられるので申立人と相手方を離婚させ、それぞれ新たな人生に向わさせることとする。長男Y男の親権者の指定については、相手方は従前の経緯からして親権者としての自覚と責任感に乏しいものと断ぜざるを得ないところであり、真実自己の意思によつて親権者となることを希望しているのか疑問を感んぜざるを得ないところであり、一方申立人は親権者としての適格性について疑問をはさむ特段の事由が存するわけではないが、自主性に欠けるところがあり、親権者としての責任と自覚を充分に感じているものともいい難く、相手方両親の下で養育されているY男に対して親らしい配慮をしたとの資料も全く存しないところであるが、相手方との比較においては申立人の方に親権者としての適格性を有するものといえる。しかしながら前示の如く、いずれを親権者に指定しても、親権者において監護することは困難であり、それぞれの両親に監護を託さざるを得ない状況であることからすれば、双方の両親の監護能力を検討しなければならないところ、相手方の両親はY男を現に養育し、養育の支障となるタバコ栽培をやめて、監護態勢を整え、当面能力上、環境上格別の問題もなく、申立人両親のそれと比しても遜色はなく、Y男も順調に成長し、健康にも恵まれているところであり、親の無責任の故にあちこちを転々とし、監護者も転々とする状況を余儀なくされたY男にとつては、落着いた監護状況こそが現在最も必要なものといわなければならず、現在の監護状況をさらに変更することはY男の福祉上耐え難く、さりとて親権者と監護者を分属せしめる措置は妥協的措置にすぎず、弊害のみ多く採り得ないところであることからすれば、Y男について相手方両親の下での監護養育を継続せしめる措置こそ妥当なものというべく、相手方においては従前の無責任、無自覚な態度に深甚な反省を期待してY男の親権者を相手方と定めるのが相当であり、申立人において将来確固として良好な監護態勢が整備されるに至つたならば、その時点における諸状況を考慮して検討されるべきである。

(判例3;相手方と子供の面会に協力的という態度を重視した)
[仙台高等裁判所平成14年(ラ)第196号親権者変更申立て及び子の引渡申立ての審判に対する即時抗告申立事件平成15年2月27日]
抗告人の監護のもとで,相手方と未希及び尊哉との面接交渉が期待できると認められることなどからすると,上記のとおり,抗告人と相手方で養育条件に優劣がつけられない本件においては,特に未希及び尊哉の情緒の安定という観点から,現状のまま抗告人が引き続き養育監護するのが望ましいというべきである。

(判例4;子供の意思を尊重した)
[東京高等裁判所昭和31年(ラ)第128号親権者変更申立却下の審判に対する抗告申立事件昭和31年9月21日]
抗告人は事件本人自身が他の妹姉と同様抗告人方へ引き取られることを希望していると主張するところ,本人はまだ十一才余で十分自己の意見を定めることは無理であるが,それでも調査官の調査によればむしろ本人も現状に満足し今までどおり父とともに生活することを望んでいることがうかがわれるのである。

(判例5;子供の意思を尊重しなかった)
[東京高等裁判所平成11年(ラ)第395号子の監護に関する処分(子の引渡)申立却下及び子の監護に関する処分(監護者の指定)審判に対する即時抗告事件平成11年9月20日]
確かに,面接調査時における結香の抗告人に対する拒否的な態度は驚くほど強いものであるが,現在の監護者である相手方らからの影響が全くないとはいいきれないし,5,6歳の子どもの場合,周囲の影響を受けやすく,空想と現実とが混同される場合も多いので,たとえ一方の親に対する親疎の感情や意向を明確にしたとしても,それを直ちに子の意向として採用し,あるいは重視することは相当ではない。したがって,結香が面接の際に示した態度が何に起因するものであるかを慎重に考慮する必要があり,いまだ6歳の結香が一度の面接調査時に示した態度を主たる根拠として監護者の適否を決めてしまうことには疑問があるから,原審としては,これまでの結香と抗告人との関係を改めて調査するなどして,面接調査において結香が示した拒否的態度のよってきたる原因を深く考察するとともに,姉妹を分断することの問題点や,結香の年齢や発達段階を考慮したときにそのニーズを最もよく満たすことができるのは誰であるか,面接交渉の確保の問題など,多角的な観点から検討することが必要であったと考えられる。

(判例6;兄弟姉妹不分離の原則が尊重された)
[京都地方裁判所昭和28年(タ)第8号離婚,幼児引渡請求事件昭和30年9月12日]
右Lにとつても兄との同居は一層其の幸福を増進する所以であるし,(略)
Aに対する親権者に付ても矢張り原告を指定するのが相当であると認める。従つて被告は原告に対しAを引渡さなければならない。

(判例7;兄弟姉妹不分離の原則が尊重された)
[仙台家庭裁判所昭和45年(家)第1098号,昭和45年(家)第1099号親権者指定事件昭和45年12月25日(抜粋)]
申立人は,事件本人Mの親権者を申立人,同Aの親権者を相手方と定めることを主張するが,一般的にいつて兄弟姉妹の親権者を分離することが考えられないわけではないが,これは特に止むを得ない事情の存する場合のみ許されることであつて,特に幼児期においては兄弟が生活を共にすることによつて互いに得る体験は人格形成の上で何ものにもかえがたい価値のあるものであり,親の子に対する情愛の満足のためにそれを奪うべきではなく,本件については特に事件本人らの親権者を申立人と相手方に分離しなければならない事情は認められない。

(判例8;兄弟姉妹不分離の原則が尊重されなかった)
[東京高等裁判所昭和62年(ネ)第2768号離婚等,同反訴請求控訴事件昭和63年4月25日(抜粋)]
一般に,複数の未成年の子はできるだけ共通の親権に服せしめる方が望ましいが,或る程度の年齢に達すれば,その望ましさは必ずしも大きいものではないと考えられる。本件の場合,Hは一五才,Iは一二才であって別々の親権に服させることが不合理であるような場合ではない。又,一応,五年間以上も被控訴人の許で監護養育されて来た事実も軽視できないが,これは控訴人被控訴人両者の合意に基づくものではない。
 Hは高校進学の年令であり,その生活環境に変更を加えるのは好ましくなく,又,《証拠略》によれば,控訴人との同居を必ずしも望んでいないと考えられる。次に,Iは中学進学の年令になったばかりであり,又,《証拠略》によれば,控訴人と被控訴人との選択に迷っていると考えられる。
 以上の検討の結果,結局,当裁判所は,長女Hは父である被控訴人,長男Iは母である控訴人,とそれぞれ親権者を指定するのが相当であると判断する。

(判例9;母親優先の結論が採られたもの)
[札幌高等裁判所昭和40年(ラ)第22号親権者指定審判に対する即時抗告事件昭和40年11月27日]
Fがいまだ三歳の幼児でその肉体的,精神的発達のためには何ものにもまして母親の愛情としつけを必要とする年代であること(略)
 もつとも,本件記録上よればFは出生以来現在に至る迄抗告人方において養育されていることが認められるので,父である抗告人及びその家族は勿論,近隣の同じ年頃の子女達とも親しみが深いことは想像に難くなく,この事実状態を無視することは許されないけれども,このことを考慮にいれるとしてもなお先に説示したようにFの将来の福祉のためには母親たる相手方によつて育成されること及より相当であると認められるので養育環境の変化によつてFが一時的に心理的動揺を受けるものをしてもやむを得ないものといわなければならない。

(判例10;母親優先の結論が採られなかったもの)
[東京高等裁判所昭和55年(ネ)第1037号離婚請求,同反訴控訴事件昭和56年5月26日(抜粋)]
離婚に際して子の親権者を指定する場合,特に低年齢の子の身上監護は一般的には母親に委ねることが適当であることが少なくないし(略)
であるが,控訴人は前記認定のとおり,昭和五三年八月以降の別居以前にも,被控訴人の不在中,四歳前後のころのJを約八か月間養育したこともあつて,現在と同様な条件の下でJと過ごした期間が長く,同人も控訴人によくなついていることがうかがえる上,Iについても,Jについても,いずれもその現在の生活環境,監護状況の下において不適応を来たしたり,格別不都合な状況が生じているような形跡は認められないことに照らすと,現在の時点において,それぞれの現状における監護状態を変更することはいずれも適当でないと考えられるから,Iの親権者は被控訴人と,Jの親権者は控訴人と定めるのが相当である。