1 親権者の指定は協議が整わない場合に調停,審判を利用できる
2 離婚前(別居時)は監護権者指定の手続を利用できる
3 親権,監護権者指定の調停,審判の際は子の引渡も同時に申し立てると良い
4 親権者,監護権者の指定においては子の利益によって判断する
5 『子の利益』の判断基準として,4つの原則がある
6 親権者・監護権者の年齢別簡易判断
7 子供の苗字は母とともに変わるわけではないが家裁の許可を得れば変えられる

1 親権者の指定は協議が整わない場合に調停,審判を利用できる

離婚の際や,別居の時点で,子供をどちらが引き取るか,が問題になることがあります。

まず,協議離婚,調停離婚の場合,親権者は,当事者(夫婦)で協議して定めます。
※民法819条1項

離婚,審判による離婚の場合,親権者は家庭裁判所が判断します。
※民法819条2項,5項
家事事件の分類上『別表第2事件』とされます。
調停,審判を利用する案件とされます。
ただし,通常は,離婚と一緒に扱われます。
その場合,離婚調停,離婚訴訟の審理の中に含まれることになります。
詳しくはこちら|審判移行|調停不成立後の訴訟提起|附帯事項・関連請求の併合

2 離婚前(別居時)は監護権者指定の手続を利用できる

(1)離婚前でも監護権者指定は認められる

別居時に相手が子供を連れ去ったということが生じます。
しかし,離婚前は,親権は父母の共同です。
一方の親の親権を奪うことはできません。
民法上,親権者や監護権者を指定するのは離婚の時とされています(民法766条)。

この点,離婚前であっても監護権者を父母どちらかに指定する家庭裁判所の手続があります。
監護権者指定の調停や審判です。
法的には,民法766条や家事事件手続法 別表第2『8』を類推適用します(後掲裁判例1,裁判例2)。
この裁判例では,法改正前の家事審判法9条1項乙類4号の類推適用と構成されています。

結局,離婚前でも家事審判によって監護権者の指定が認められています。

(2)例外的に監護権者指定自体を認めなかった裁判例もある

離婚前に監護権者を指定し,子の引き取り先を決めた場合,後日,離婚の際,親権者を決めることになるので,重複が生じます。
また,両親のうち片方の親権(の一部)を奪う結果となり,共同親権の原則(民法818条)にも反することになります。
そのため,離婚前に単独で子の監護権者を指定する,ということ自体を否定する裁判例もあります(後掲裁判例3)。
しかし,これは非常にレアケースです。
一般的には監護権者指定は家事調停,審判の1類型として普及しています。

3 親権,監護権者指定の調停,審判の際は子の引渡も同時に申し立てると良い

親権,監護権者の指定がなされると子供を確保できることになります。
ただし,子供を引き渡してもらうということは,手続上別扱いになっています。
親権,監護権者指定の調停や審判を申し立てる際は,子の引渡の調停,審判も同時に申し立てるのが通例です。
また,子の取り戻しを急ぎたいということも多いでしょう。
その場合,さらに審判前の保全処分も申し立てると良いです。
別項目;子の引渡の審判,保全処分

4 親権者,監護権者の指定においては子の利益によって判断する

親権者・監護権者の指定における判断要素は,条文上詳しく規定されていません。
親権者変更に関して,考慮対象として『子の利益』が記載されているくらいです(民法819条6項)。
要は,子供にとって,どちらの親のもとで育てられた方が良いか,ということになります。
子の利益という言い方をすることもあります(※1)。

子の利益について検討する場合の要素を整理すると次のようになります。

<親権者・監護権者の判断要素>

あ 父・母の事情

・監護の意欲(子に対する愛情の度合い)
・監護に対する現在・将来の能力
 親の年齢
 親の心身の健康状態
 時間的余裕
 資産・収入などの経済力
 実家の援助
・生活環境
 住宅事情
 居住地域
 学校関係
・奪取の違法性
・面接交渉への許容性

い 子の事情

・子の年齢・性別
・子の意思
・子の心身の発育状況
・兄弟姉妹の関係
・環境の変化による影響の度合い
・親や親族との情緒的結びつき

<用語の改良>

平成23年民法改正により『子の福祉』→『子の利益』と変更された
趣旨=より分かりやすい用語への改良

5 『子の利益』の判断基準として,4つの原則がある

次に『子の利益』の判断基準について説明します。
4つの考え方の原則があります。

これまでの判例の蓄積で,形成された基本的考え方(原則論)です。
ここに挙げるものは代表的・典型的なものです。
これら以外にも判断の『骨子』となる理論・原則は存在します。
当然,全体の事情の中で,『原則』とは反対の結論となることもあります。ご注意ください。
個々の内容については別に説明します。
別項目;親権者判断基準;4つの原則の内容
また,離婚の要因についての責任,有責性については,親権者の判断には直接関係しません。
別項目;離婚要因の有責は親権者の判断には関係しない

(1)継続性の原則

実際にそれまでに子を監護してきた者を優先する,という原則です。
現状維持というものです。
子供の友人関係を含めて,親の事情で子供の環境をできるだけ変えない方が望ましい,という考え方です。

(2)子の意思の尊重

当然,子供の発言1つで結論が決まるわけではありません。
また,子供の発言がどの程度の深い意味を持つか,ということを判断した上で考慮することになります。
審判,訴訟においては,子供が15歳以上の場合は,子供に意見を聞くのは義務とされています。
詳しくはこちら|親権者・監護権者・面会交流×子供の意思|基本|調査官の調査方法

(3)兄弟姉妹不分離の原則

兄弟姉妹を一緒に育てる方が子供にとって望ましい,という考え方です。
この原則については,継続性の原則と衝突することが良くあります。

(4)母親優先の基準

特に子供の年齢が低い場合は,母親が育てることが望ましい,という考え方です。
最近の傾向としては,以前程重視されなくなってきています。
男女平等,という考え方が拡がっているからです。

6 親権者・監護権者の年齢別簡易判断

親権者,監護権者の指定について,簡略的な判断方法を説明します。

実際の訴訟・審判では,このような簡易な判断方法を用いるわけではありません。
あくまでも目安として考えて下さい。

<親権者・監護権者の簡易判断方法>

※子供の年齢別

あ 0~10歳

母が指定される可能性が高い。

い 10~15歳

父・母に優劣が付けられない場合には母とされる可能性が高い。

う 15~20歳

子供自身の意見が尊重される。

え 20歳以上

成人に達しているので親権者を決める必要はない。
親権が存続するのは子供が20歳になるまでです(民法4条,818条1項)。

7 子供の苗字は母とともに変わるわけではないが家裁の許可を得れば変えられる

<事例>

母が子供を親権を獲得し,子供を引き取った
母が,婚姻中の苗字Aから旧姓Bに復氏した

離婚の際,原則的に結婚時に変更した苗字は戻ることになります。
復氏という制度です(民法767条)。
なお,法律上は苗字のことをと呼ぶのです。

ここで復氏は子供の苗字は対象外です。
上記事例では,子供の苗字はAのままです。
生活を共にする母と子で苗字が違うことになります。

しかし,家庭裁判所の許可があれば子供の苗字をA→Bと変更できます(民法791条1項)。
このように離婚によって親子で苗字が食い違うという場合は基本的に許可されます。

条文

[民法]
(成年)
第四条  年齢二十歳をもって、成年とする。

(離婚による復氏等)
第七百六十七条  婚姻によって氏を改めた夫又は妻は、協議上の離婚によって婚姻前の氏に復する。
2  前項の規定により婚姻前の氏に復した夫又は妻は、離婚の日から三箇月以内に戸籍法 の定めるところにより届け出ることによって、離婚の際に称していた氏を称することができる。

(子の氏の変更)
第七百九十一条  子が父又は母と氏を異にする場合には、子は、家庭裁判所の許可を得て、戸籍法 の定めるところにより届け出ることによって、その父又は母の氏を称することができる。
2  父又は母が氏を改めたことにより子が父母と氏を異にする場合には、子は、父母の婚姻中に限り、前項の許可を得ないで、戸籍法 の定めるところにより届け出ることによって、その父母の氏を称することができる。
3  子が十五歳未満であるときは、その法定代理人が、これに代わって、前二項の行為をすることができる。
4  前三項の規定により氏を改めた未成年の子は、成年に達した時から一年以内に戸籍法 の定めるところにより届け出ることによって、従前の氏に復することができる。

(親権者)
第八百十八条  成年に達しない子は、父母の親権に服する。
2  子が養子であるときは、養親の親権に服する。
3  親権は、父母の婚姻中は、父母が共同して行う。ただし、父母の一方が親権を行うことができないときは、他の一方が行う。

(離婚又は認知の場合の親権者)
第八百十九条  父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その一方を親権者と定めなければならない。
2  裁判上の離婚の場合には、裁判所は、父母の一方を親権者と定める。
3  子の出生前に父母が離婚した場合には、親権は、母が行う。ただし、子の出生後に、父母の協議で、父を親権者と定めることができる。
4  父が認知した子に対する親権は、父母の協議で父を親権者と定めたときに限り、父が行う。
5  第一項、第三項又は前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所は、父又は母の請求によって、協議に代わる審判をすることができる。
6  子の利益のため必要があると認めるときは、家庭裁判所は、子の親族の請求によって、親権者を他の一方に変更することができる。

判例・参考情報

(判例1)
[大阪高等裁判所昭和44年(ラ)第423号婚姻費用分担減額申立却下決定に対する即時抗告事件昭和46年4月12日]
別居中の夫婦間における子の監護に関する事項については、当事者間に協議が調わず、協議をすることができないときは、民法七六六条、家事審判法九条一項乙類四号を類推適用して家事審判の対象となし得るのであるから、抗告人主張のように相手方を子の監護者とすべき事情があるとすれば、右審判の申立により解決をはかるべきである。

(判例2)
[東京高等裁判所平成元年(ラ)第537号面接交渉申立認容審判に対する即時抗告申立事件平成2年2月19日]
少なくとも夫婦が事実上の離婚状態にある場合には,子の監護のために必要な事項を家庭裁判所が関与して定める必要性において,離婚している場合と変わるところはなく,子の福祉のためにも民法766条を類推適用すべきであり,したがって,子を監護する者に対して,その子との面接交渉を求めたが,協議が調わないときには,家庭裁判所の審判を求めることができると解すべきである。

(判例3)
[高松高等裁判所平成4年(ラ)第38号監護者を定める審判に対する即時抗告事件平成4年8月7日]
原審判は、本件を、夫婦の不和により親権の共同行使について調整がつかない事態にあると認識し、子が相手方の許で養育されている事実に視点をおいて、抗告人の親権の行使を抑止し、相手方だけが親権を行使できる状態を形成するために、相手方の申立てに従い相手方を監護者と定めたものであると推測されるところであるが、前示のとおり、監護権は親権の一内容であって、離婚後において親権者でない方の親に監護権を認める場合を除いては、親権から独立して存在するものではないから、親権者である相手方に監護権を認める趣旨の審判は法律上意味がないばかりてなく、これにより他方の親権者である抗告人の親権から監護権を剥奪する効果を生ずるものでもない。このような申立ては「親権は、父母の婚姻中は父母共同して行う」との民法八一八条の趣旨に反するものあって許されず、この申立てを認容した原審判もまた違法として取り消しを免れない。右のは、夫婦間に不和があり、親権の共同使が困難である場合であっても、またそれが俗にいう 実離婚状態にあるという場合であっても、別異に解すべき理由はない。けだし、離婚という明確な法律上の区切りを設けて定められた法律の規定を、事実の状態を持ち出し右の枠をはずして適用されるべきものではなく、また、準用ないしは類推適用されるべきものでもないからである。