【自己借地権の要件と具体的ケースにおける自己借地権の成否】

＜自己借地権設定の要件の基本的部分＞

あ　原始的自己借地権の条文

借地権を設定する場合においては、他の者と共に有することとなるときに限り、借地権設定者が自らその借地権を有することを妨げない。
※借地借家法１５条１項

い　要件の基本部分

借地権を『他の者と共に有する（こととなるとき）』ことが必要である
※稲本洋之助ほか編『コンメンタール　借地借家法　第４版』日本評論社２０１９年ｐ１１６，１１７
※田山輝明ほか編『新基本法コンメンタール　借地借家法』日本評論社２０１４年ｐ９１

＜自己借地権設定の合意の主体＞

あ　当事者

自己借地権の設定は，土地所有者（借地権設定者）と借地権設定者でない借地権者との合意で行う契約である
※稲本洋之助ほか編『コンメンタール　借地借家法　第４版』日本評論社２０１９年ｐ１１７

い　借地権者

自己借地権の設定が認められるのは，土地所有者すなわち借地権設定者が自己と自己以外の者をともに借地権者とする場合である
※稲本洋之助ほか編『コンメンタール　借地借家法　第４版』日本評論社２０１９年ｐ１１７

＜自己借地権が認められるケース＞

あ　AからABへの設定（※１）

借地権設定者Aが，自己と借地権設定者でないBとを借地権者とする場合

い　ABからABCへの設定

土地共有者A・Bが借地権設定者となる場合において，A・BとCを借地権準共有者とする借地権が認められることはいうまでもない
※稲本洋之助ほか編『コンメンタール　借地借家法　第４版』日本評論社２０１９年ｐ１１７

う　ABからACへの設定（※２）

借地権設定者全員を借地権者とする必要はなく，A・Bが借地権設定者となる場合，AとCを借地権準共有者とするような借地権も認められる
※稲本洋之助ほか編『コンメンタール　借地借家法　第４版』日本評論社２０１９年ｐ１１７
※法務省民事局参事官編『一問一答新しい借地借家法』商事法務研究会１９９２年ｐ１４４，１４５
※寺田逸郎『新借地借家法の解説（４）』／『NBL４９４号』１９９２年ｐ２９
※田山輝明ほか編『新基本法コンメンタール　借地借家法』日本評論社２０１４年ｐ９２
※東京地裁民事執行実務研究会編著『改訂　不動産執行の理論と実務（上）』法曹会２００３年ｐ２８４

＜土地共有者の一部の同意のない借地権設定（否定・参考）＞

あ　共有物の処分行為該当性（前提）

共有土地への借地権設定は共有物の処分行為なので共有者の全員の同意が必要である
詳しくはこちら｜共有物の変更行為と処分行為の内容

い　自己借地権の判定（否定）

関連問題として，A・B共有の土地についてAが単独で借地権設定者となり，A・Cを借地権準共有者とすることができるかという問題があるが，Bが不関知であればできないと解される
なぜなら，Aの土地所有権の共有持分の上に地上権や賃借権のような用益権を設定することはできないからである
※稲本洋之助ほか編『コンメンタール　借地借家法　第４版』日本評論社２０１９年ｐ１１７

＜自己借地権が認められないケース＞

あ　一般論

借地権者となる者に借地権設定者でない者がいない場合には，借地権の設定は認められない

い　ABからAへの設定

たとえばA・Bが所有する土地をAだけが使用するような場合には，借地権の設定は認められない
この場合には，土地利用に関する共有者間の合意という形で占有権原が存在する
※寺田逸郎『新借地借家法の解説（４）』／『NBL４９４号』１９９２年ｐ２９
※稲本洋之助ほか編『コンメンタール　借地借家法　第４版』日本評論社２０１９年ｐ１１７
※田山輝明ほか編『新基本法コンメンタール　借地借家法』日本評論社２０１４年ｐ９２

＜自己借地権に関する判例の不存在＞

本条（借地借家法１５条）の自己借地権そのものをめぐる裁判例は今までのところないようである
※田山輝明ほか編『新基本法コンメンタール　借地借家法』日本評論社２０１４年ｐ９４