【親権者・監護権者の指定の手続（手続の種類や法的根拠）】

1　親権者・監護権者の指定の手続（手続の種類や法的根拠）

離婚の際や、別居の時点で、子供をどちらが引き取るか、が問題になることがあります。理論的には、親権者や監護権者となった者が、監護の一環として手元で子供を養育することになります。
そこで、両親のどちらが親権者や監護権者になるのか、について熾烈に対立することになるのです。
本記事では、親権者や監護権者を決める手続の基本的事項を説明します。

2　離婚に伴う親権者の指定の手続（概要）

協議離婚、調停離婚の場合、親権者は、当事者（夫婦）で協議して定めます。
当事者で合意できない場合には、親権者の指定だけを独立して裁判所が家事審判の手続で定めることができます。
一方、離婚訴訟の中で裁判所が親権者を指定することが多いです。附帯処分等と呼ぶ手続です。

3　離婚前（別居中）に子の監護者を定める手続

別居時（離婚前）に相手が子供を連れ去って困っているという状況はよく生じます。しかし、離婚していない以上は、親権は父母の両方が持っています（共同親権）。
そこで一方の親の親権を奪うことはできません。
この点、離婚前であっても監護権者を父母のどちらかに指定する家庭裁判所の手続があります。監護権者指定の調停や審判です。
民法上、離婚成立前に監護権者を指定することを認める明文の規定はありません。しかし、離婚に伴う監護に関する事項の１つとして裁判所が定めることが認められています。手続としては調停と審判があります。

4　例外的に監護権者指定自体を認めなかった裁判例（参考）

離婚前に監護権者を指定し、子の引き取り先を決めた場合、後日、離婚の際、親権者を決めることになるので、重複が生じます。
また、両親のうち片方の親権（の一部）を奪う結果となり、共同親権の原則（民法８１８条）にも反することになります。
そのため、離婚前に単独で子の監護権者を指定する、ということ自体を否定する裁判例もあります。
※高松高裁平成４年８月７日
しかし、これは非常にレアケースです。
一般的には監護権者指定は家事調停、審判の１類型として普及しています。

5　親権・監護権者指定と子の引渡の調停（審判）の同時の申立（概要）

親権、監護権者の指定がなされると子供を確保できることになります。
ただし、子供を引き渡してもらうということは、手続上別扱いになっています。
親権、監護権者指定の調停や審判を申し立てる際は、子の引渡の調停、審判も同時に申し立てるのが通例です。
また、子の取り戻しを急ぎたいということも多いでしょう。
その場合、さらに審判前の保全処分も申し立てると良いです。
詳しくはこちら｜子の引渡の手続（調停・審判・保全処分・親権・監護権者指定との関係）

6　親権者・監護権者の判断要素や判断基準（概要）

親権者や監護権者を父母のどちらかにするかを裁判所が定める判断については、一定の基準（枠組み）があります。
これについては別の記事で説明しています。
詳しくはこちら｜親権者・監護権者の指定の判断要素や判断基準の全体像（子の利益と４原則）

7　親権者の指定と子の苗字の変更の関係

離婚の際の親権者の指定によって、子供の苗字（氏）が同居する親と異なる状態となってしまうことがあります。

離婚の際、原則的に結婚時に変更した苗字は戻ることになります。復氏という制度です（民法７６７条）。
ここで復氏は子供の苗字は対象外です。前記のような事例では、子供の苗字はAのままです。そこで、同居する母と子で苗字が違うことが生じるのです。
このようなケースでは、家庭裁判所の許可を得れば子供の苗字をAからBに変更できます（民法７９１条１項）。
このように離婚によって親子で苗字が食い違うという場合は基本的に許可されます。

本記事では、子供の親権者や監護権者の指定の手続の基本的事項を説明しました。
実際には個別的な事情や主張・立証のやり方次第で結論は違ってきます。

本記事は一般的な説明です。個別の事案にそのまま当てはまるとは限らず、一見似ている事案でも、事情が異なれば結論は異なります。個別的事情により、法的判断や主張として活かす方法、最適な対応方法は違ってきます。本記事でご説明したものと同様の問題に直面されている方は、みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。