1 『協議離婚』には『形式的意思』だけがあれば有効
3 協議離婚の要件全体のまとめ
4 婚姻届との比較(参考)
5 協議離婚の合意や離婚届の調印をしても,提出しないと離婚は成立していない
6 『離婚届』提出時点で『離婚意思』がないと『無効』となる
7 役所で『離婚届』が『受理』される時に『本人の意思確認』はなされない
8 離婚届が受理された後に『届出の撤回』をすることはできない
9 離婚届が受理されるリスク回避策は『不受理申出』や『意思撤回の記録化』

1 『協議離婚』には『形式的意思』だけがあれば有効

いったん離婚届が提出された後に,『離婚が無効』となることがあります。
この大前提となる重要な理論を説明します。
離婚意思の内容と,いつの時点で離婚意思が必要かという2つに分けられます。

(1)離婚意思の内容は形式的意思で足りる

離婚意思の内容(意義)>

あ 形式的意思説(※1)

ア 基本的な内容
離婚届を提出する戸籍上の婚姻状態を解消するという意思で足りるという見解
イ 離婚する目的の具体例
不正受給した生活保護金の返済を免れ,引続き従前と同額の生活保護金の支給を受ける目的
※最高裁昭和57年3月26日
戸主権を妻から夫に移す目的
※最高裁昭和38年11月28日

い 実質的意思説

『あ』の形式的意思に加えて共同生活を解消する意思も必要とする見解
実務では採用されていない

判例上『あ』の形式的意思説が採用されています。
別の言い方をすると法律婚から内縁関係への変更を認めたとも言えます。
別項目;実質的な『夫婦』は『内縁』として婚姻と同じ扱いになる

(2)離婚意思は『届出時』に必要とされる

離婚意思は,まず,協議離婚の届出の作成時に必要です。
さらに,離婚届を提出する時点でも離婚意思が維持されている必要があります。

<離婚意思が必要とされる時点(※2)>

あ 離婚意思が必要な時点

離婚意思は『い・う』の両方の時点で必要である

い 届出作成(調印)時

離婚届出(書)を作成する時点

う 届出時

届出(離婚届の提出)の時に離婚意思が撤回されていないことである
届出作成の後に翻意していないという状況のことである
※最高裁昭和34年8月7日

(3)協議離婚は届出(離婚届の提出)によって成立する

離婚が成立するのは離婚届を役所に提出した時点です。
詳しくはこちら|離婚の形式の4種類(協議・調停・審判・裁判離婚)と成立時点
離婚の日は離婚届に調印した日,ではなく離婚届の受理日となります。
当事者の意思や合意があっても,事務的な手続(提出)は必須なのです。
離婚の形式的要件と呼んでいます。
離婚届の性格を考えると,これの提出によって新たな身分関係がつくられるといえます。
そこで,届出の種類としては,創設的届出として分類されます。

3 協議離婚の要件全体のまとめ

以上で説明した協議離婚の要件全体をまとめます。

<協議離婚の要件全体のまとめ>

あ 実質的要件

ア 基本的な内容
離婚意思の合致が必要である
イ 離婚意思の意義(内容)
形式的意思のことである(前記※1)
ウ 離婚意思の存在時期
届出書作成時,届出時の両方の時点において
離婚意思が必要である(前記※2)

い 形式的要件

離婚届の提出(届出)

4 婚姻届との比較(参考)

なお,結婚(婚姻)届についても,協議離婚と似ています。
ただし形式的意思では足りず実質的意思までが必要とされます。
詳しくはこちら|婚姻の実質的意思が婚姻届提出の時まで維持していないと無効になる
このことは,偽装結婚という刑事事件の判断では重要になってきます。

5 協議離婚の合意や離婚届の調印をしても,提出しないと離婚は成立していない

前記『1』で説明した要件が欠けていると協議離婚は無効となります。
離婚が無効成立していないとなる具体例を挙げておきます。

<『離婚が無効』(成立していない)状況の例>

あ 夫婦で離婚する,ということに合意した
い 離婚届に夫婦,証人が調印(サイン,押印)を済ませた
う 離婚協議書に調印(サイン,押印)をした

私文書でも公正証書でも同じです。
裁判所における調停調書や和解調書は別です。
詳しくはこちら|離婚;4種類とその概要

6 『離婚届』提出時点で『離婚意思』がないと『無効』となる

実務上,離婚届の提出時点で離婚意思がないため離婚が無効となるケースがあります。
どのようなケースがあるのかを説明します。

<離婚届が無効となる実例>

あ 離婚届が提出された時点では離婚する意思を欠いていた

サインした後に,考え直して意思を撤回する状況です。

い 離婚届を記載した時点から本心ではなかった

脅されたり,困惑してサインしたような事例です。

離婚届が市区町村役場の戸籍係に提出されると受付がなされ,その後チェックを経て受理されます。
受理されて初めて『協議離婚』が戸籍に記載されます。
なお,離婚の日付としては受付の日となります。

7 役所で『離婚届』が『受理』される時に『本人の意思確認』はなされない

離婚届の受理の時点で離婚意思がないと無効になります。
しかし,役所で離婚届を受理する際,意思確認は行われません。
例えば,職員から当事者(夫,妻)に連絡して本心かどうか確認するということはないのです。

結局本心かどうかとか有効か無効かということは判断せず,形式的に受理されます。
受付受理戸籍への記録のフローは形式的なのです。
当然,戸籍に『協議離婚』が記録されるわけです。
逆に言えば『戸籍に離婚が記録された』からと言って,『離婚成立』・『有効』とは限らないのです。

8 離婚届が受理された後に『届出の撤回』をすることはできない

仮に無効であっても,戸籍に協議離婚が記録されてしまうことがあるのです。

この場合,夫婦で役所に申告したとしても離婚を抹消してもらうことはできません。
これを解消するためには,家庭裁判所を通した手続が必要となります(戸籍法114条)。
詳しくはこちら|離婚無効審判・訴訟|『無効』の離婚届受理の撤回→審判or訴訟が必要

9 離婚届が受理されるリスク回避策は『不受理申出』や『意思撤回の記録化』

仮に,離婚届を調印して相手方に渡した時点で離婚意思を撤回した場合の対処方法を説明します。
大きく分けて2つあります。
離婚届調印後に離婚意思を撤回した場合の対処法をまとめます。

(1)不受理の申出

離婚届の受理自体を防止するものです。
有用,効果的です。
通常用いる手段です。
別項目;不受理申出;基本,その後の離婚訴訟,調停,判決離婚は対象外

(2)「離婚意思の撤回(不存在)”を記録化

離婚意思撤回の記録化の例>

ア 離婚意思を撤回した(存在しない)ということを相手方に内容証明郵便で送付する
イ 離婚意思を撤回した(存在しない)ということを確定日付公正証書を作成しておく

離婚意思がないということのハッキリした証拠となります。
離婚無効確認訴訟で離婚を解消することが確実になります。
ただし,『ア』の不受理申出の方が簡単で確実です。

記録化の方法を選択するのは次のような特殊事情がある場合です。

<不受理申出を避ける事情の例>

あ 相手方の暴力傾向が非常に強く,極力刺激を避けたい
い 相手方の不当な行為を避けたい

例えば,違法な証拠収集への意欲を掻き立てないようにする目的などです。
油断させるということに近いです。
詳しくはこちら|夫婦間のメール,手紙の不当な証拠化;証拠能力の有無
詳しくはこちら|違法収集証拠;刑事と民事の違い

なお,この方法は理論的な不確定要素を伴います。
『届出時』に『離婚意思』を必要とする判例(前記※3)は離婚意思の撤回が明らかになったことを強調しています。
相手方,役所には何ら知らせていない状態について離婚意思の撤回が明らかになっていないと判断される可能性があります。

本記事では,協議離婚の有効性として,離婚意思について説明しました。
離婚意思が欠けているケースでは,離婚は無効となりますが,実際に家庭裁判所に認めさせるには立証のハードルがあります。
当然,主張の組み立て方や証拠の選択と提出の方法によって裁判所の判断は変わってきます。
実際に離婚意思(有効性)が十分とはいえない離婚届に関する問題に直面されている方は,弁護士の法律相談をご利用くださることをお勧めします。