1 『協議離婚』には『形式的意思』だけがあれば有効
2 協議離婚の合意や離婚届の調印をしても,提出しないと離婚は成立していない
3 『離婚届』提出時点で『離婚意思』がないと『無効』となる
4 役所で『離婚届』が『受理』される時に『本人の意思確認』はなされない
5 離婚届が受理された後に『届出の撤回』をすることはできない
6 離婚届が受理されるリスク回避策は『不受理申出』や『意思撤回の記録化』

1 『協議離婚』には『形式的意思』だけがあれば有効

いったん離婚届が提出された後に,『離婚が無効』となることがあります。
この大前提となる重要な理論を説明します。
離婚意思の内容と,いつの時点で離婚意思が必要かという2つに分けられます。

(1)離婚意思の内容は形式的意思で足りる

離婚意思の内容(意義)>

あ 形式的意思説→最高裁が採用(判例1,2)

離婚届を提出する戸籍上の婚姻状態を解消するという意思で足りる

い 実質的意思説→実務上採用されていない

『あ』の形式的意思に加えて共同生活を解消する意思も必要

判例上『あ』の形式的意思説が採用されています。
別の言い方をすると法律婚から内縁関係への変更を認めたとも言えます。
別項目;実質的な『夫婦』は『内縁』として婚姻と同じ扱いになる

(2)離婚意思は『届出時』に必要とされる

離婚意思は協議離婚の『届出時』に必要とされます。
正確に言うと,届出作成(調印)時届出時の両方の時点で必要,ということです(判例3)。

(3)協議離婚は届出によって成立する

協議離婚の『形式的要件』と言います。
この意味で,分類上『創設的届出』と言います。
別項目;夫婦で離婚に合意し,離婚届を役所に提出すれば『協議離婚』が成立する
離婚の日は離婚届に調印した日,ではなく離婚届の受理日となります。

(4)協議離婚の要件のまとめ

<協議離婚の要件|まとめ>

あ 実質的要件

離婚意思の合致
A 離婚意思の意義→形式的意思説(後掲判例1,2)
B 離婚意思の存在時期→届出作成時+届出時(後掲判例3)

い 形式的要件

届出

(5)『婚姻届』との比較(参考)

なお,結婚(婚姻)届についても,協議離婚と似ています。
ただし形式的意思では足りず実質的意思までが必要とされます。
別項目;婚姻届を提出しても共同生活をする意思がないと無効となる
このことは,偽装結婚という刑事事件の判断では重要になってきます。

2 協議離婚の合意や離婚届の調印をしても,提出しないと離婚は成立していない

前記『1』で説明した要件が欠けていると協議離婚は無効となります。
離婚が無効成立していないとなる具体例を挙げておきます。

<『離婚が無効』(成立していない)状況の例>

あ 夫婦で離婚する,ということに合意した
い 離婚届に夫婦,証人が調印(サイン,押印)を済ませた
う 離婚協議書に調印(サイン,押印)をした

私文書でも公正証書でも同じです。
裁判所における調停調書や和解調書は別です。
別項目;離婚;4種類とその概要

3 『離婚届』提出時点で『離婚意思』がないと『無効』となる

実務上,離婚届の提出時点で離婚意思がないため離婚が無効となるケースがあります。
どのようなケースがあるのかを説明します。

<離婚届が無効となる実例>

あ 離婚届が提出された時点では離婚する意思を欠いていた

サインした後に,考え直して意思を撤回する状況です。

い 離婚届を記載した時点から本心ではなかった

脅されたり,困惑してサインしたような事例です。

離婚届が市区町村役場の戸籍係に提出されると受付がなされ,その後チェックを経て受理されます。
受理されて初めて『協議離婚』が戸籍に記載されます。
なお,離婚の日付としては受付の日となります。

4 役所で『離婚届』が『受理』される時に『本人の意思確認』はなされない

離婚届の受理の時点で離婚意思がないと無効になります。
しかし,役所で離婚届を受理する際,意思確認は行われません。
例えば,職員から当事者(夫,妻)に連絡して本心かどうか確認するということはないのです。

結局本心かどうかとか有効か無効かということは判断せず,形式的に受理されます。
受付受理戸籍への記録のフローは形式的なのです。
当然,戸籍に『協議離婚』が記録されるわけです。
逆に言えば『戸籍に離婚が記録された』からと言って,『離婚成立』・『有効』とは限らないのです。

5 離婚届が受理された後に『届出の撤回』をすることはできない

仮に無効であっても,戸籍に協議離婚が記録されてしまうことがあるのです。

この場合,夫婦で役所に申告したとしても離婚を抹消してもらうことはできません。
これを解消するためには,家庭裁判所を通した手続が必要となります(戸籍法114条)。
詳しくはこちら|離婚無効審判・訴訟|『無効』の離婚届受理の撤回→審判or訴訟が必要

6 離婚届が受理されるリスク回避策は『不受理申出』や『意思撤回の記録化』

仮に,離婚届を調印して相手方に渡した時点で離婚意思を撤回した場合の対処方法を説明します。
大きく分けて2つあります。
離婚届調印後に離婚意思を撤回した場合の対処法をまとめます。

(1)不受理の申出

離婚届の受理自体を防止するものです。
有用,効果的です。
通常用いる手段です。
別項目;不受理申出;基本,その後の離婚訴訟,調停,判決離婚は対象外

(2)「離婚意思の撤回(不存在)”を記録化

離婚意思撤回の記録化の例>

ア 離婚意思を撤回した(存在しない)ということを相手方に内容証明郵便で送付する
イ 離婚意思を撤回した(存在しない)ということを確定日付公正証書を作成しておく

離婚意思がないということのハッキリした証拠となります。
離婚無効確認訴訟で離婚を解消することが確実になります。
ただし,『ア』の不受理申出の方が簡単で確実です。

記録化の方法を選択するのは次のような特殊事情がある場合です。

<不受理申出を避ける事情の例>

あ 相手方の暴力傾向が非常に強く,極力刺激を避けたい
い 相手方の不当な行為を避けたい

例えば,違法な証拠収集への意欲を掻き立てないようにする目的などです。
油断させるということに近いです。
別項目;夫婦間のメール,手紙の不当な証拠化;証拠能力の有無
別項目;違法収集証拠;刑事と民事の違い

なお,この方法は理論的な不確定要素を伴います。
『届出時』に『離婚意思』を必要として判例(判例3)は『離婚意思の撤回が明らかになった』ことを強調しています。
相手方,役所には何ら知らせていない状態について例外的な扱いをされる可能性がゼロではないです。

条文

[戸籍法]
第百十四条  届出によつて効力を生ずべき行為について戸籍の記載をした後に、その行為が無効であることを発見したときは、届出人又は届出事件の本人は、家庭裁判所の許可を得て、戸籍の訂正を申請することができる。

判例・参考情報

(判例1)
[昭和38年11月28日 最高裁第一小法廷 昭37(オ)203号 離婚無効確認請求事件]
原判決によれは、上告人及びその妻正子は判示方便のため離婚の届出をしたが、右は両者が法律上の婚姻関係を解消する意思の合致に基づいてなしたものであり、このような場合、両者の間に離婚の意思がないとは言い得ないから、本件協議離婚を所論理由を以つて無効となすべからざることは当然である。

(※判例1の原審)
[昭和36年12月25日 広島高裁 事件番号不詳 離婚無効確認請求控訴事件]
控訴人及び妻の岩子は右離婚の届出によつて事実上の婚姻関係を解消する意思は全くなく、単に戸主権を岩子から控訴人に移すための方便として離婚の届出をなしたものというべきであるが、事実上の婚姻関係丈では法律上婚姻といえないことから明らかなように事実上の婚姻関係を維持しつつ法律上の婚姻関係を解消することはもとより可能であつて、たとえ方便としてであつても控訴人や岩子がその意思に基いて法律上の婚姻関係を一旦解消することを欲した以上離婚の意志なしということはできないから本件協議離婚は当事者の真意に基かないものであるとの控訴人の主張もまた採用し得ない。 

(判例2)
[昭和57年 3月26日 最高裁第二小法廷 昭56(オ)1197号 離婚無効確認請求事件]
原審の適法に確定した事実関係のもとにおいて、本件離婚の届出が、法律上の婚姻関係を解消する意思の合致に基づいてされたものであつて、本件離婚を無効とすることはできないとした原審の判断は、その説示に徴し、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。

(※判例2の原審)
[昭和56年 8月27日 札幌高裁 昭55(ネ)125号 離婚無効確認請求控訴事件]
控訴人と亡与三郎とは、不正受給した生活保護金の返済を免れ、かつ、引続き従前と同額の生活保護金の支給を受けるための方便とするため、法律上の婚姻関係を解消する意思の合致に基づいて本件届出をしたものであるから、右両者間に離婚意思があつたものというべきであり、また右に認定した諸事情があるからといつて、本件離婚が法律上の離婚意思を欠くものとして無効であるということはできない。

(判例3)
[昭和34年 8月 7日 最高裁第二小法廷 昭32(オ)508号 離婚届出無効確認請求事件]
本件協議離婚届書は判示の如き経緯によつて作成されたこと、右届出書の作成後被上告人は右届出を上告人に委託し、上告人においてこれを保管していたところ、その後右届出書が光市長に提出された昭和二七年三月一一日の前日たる同月一〇日被上告人は光市役所の係員西村繁雄に対して上告人から離婚届が出されるかもしれないが、被上告人としては承諾したものではないから受理しないでほしい旨申し出でたことおよび右事実によると被上告人は右届出のあつた前日協議離婚の意思をひるがえしていたことが認められるというのであつて、右認定は当裁判所でも肯認できるところである。そうであるとすれば上告人から届出がなされた当時には被上告人に離婚の意思がなかつたものであるところ、協議離婚の届出は協議離婚意思の表示とみるべきであるから、本件の如くその届出の当時離婚の意思を有せざることが明確になつた以上、右届出による協議離婚は無効であるといわなければならない。そして、かならずしも所論の如く右翻意が相手方に表示されること、または、届出委託を解除する等の事実がなかつたからといつて、右協議離婚届出が無効でないとはいいえない。