不実の役員変更登記は申請中なら上申で止め、登記の後は仮処分と判決で消す
1 不実の役員変更登記は申請中なら上申で止め、登記の後は仮処分と判決で消す
会社の役員を、身に覚えのない株主総会議事録や取締役会議事録によって勝手に入れ替える登記が申請されることがあります。代表取締役が入れ替えられると、会社の不動産の売却や預金の払戻しなど、会社の名で取引が進められるおそれがあります。
本記事では、こうした不実の役員変更登記を、申請の段階で止める手段と、登記がされた後に消す手続を説明します。どちらの段階にあるかで、使える手段も、裁判所に求められる厳しさも大きく変わります。
2 申請中は法務局で止め、登記の後は裁判所の判断で消す
先に全体を示します。
申請中なら上申で登記を止め、登記の後は仮処分決定書か判決で消す
あ 申請中（登記の前）
法務局は、役員全員を解任する内容の申請があると会社に連絡します。解任されたとされる代表者が、登記の申請から相応の短期間内に、仮処分を申し立てたことを上申書で伝えれば、決定が出るまで登記は留保されます。登記の前に仮処分の決定書を出せば、法務局はそれを申請の審査の資料にできます。あらかじめ不正登記防止申出をしておけば、3か月以内に申請があったときに知らせを受けられます。
い 登記の後
登記が完了すると、手段は裁判所を経るものに限られます。職務執行停止の仮処分で判決まで偽の役員の職務を止め、役員の地位を仮に定める仮処分の決定書を添付して登記の抹消を申請します。決議の不存在を確認する判決が確定すれば、裁判所書記官が抹消の登記を嘱託します。役員の地位を仮に定める仮処分は、登記の後は登記の前よりも厳しく審査されます。
う 急ぐ理由
登記が完了すると、従前の役員は登記の上で会社を代表できなくなり、会社として仮処分を申し立てることも難しくなります。申請の段階で動けるかどうかが、その後の手間を大きく左右します。
3 申請中に止める手段
（１）平成15年通知＝役員全員の解任の申請は会社へ連絡
役員全員を解任する変更登記の申請は、会社の乗っ取りで使われる典型的な形です。法務省は平成15年に、この形の申請について法務局の扱いを通知で示しました。会社への連絡と、登記の完了前に仮処分の決定書が出された場合の扱いです。
役員全員の解任の申請があれば会社へ連絡（平成15年通知①）
①会社又は法人の役員全員の解任を内容とする変更登記の申請があった場合には、速やかに、当該会社又は法人に適宜の方法で連絡する、
※岡部弘・布目貴士稿『役員の地位を仮に定める仮処分について』／『判例タイムズ１３３８号』２０１１年３月ｐ５８
登記の完了前に、解任されたとされる代表者から、申請人が代表者の地位にないことを仮に定める仮処分の決定書が出されれば、法務局はそれを申請の審査の資料にできます。
登記の完了前に出された仮処分決定書は審査の資料（平成15年通知③）
③登記完了前に、解任されたとされる代表者から、当該申請に係る申請人が代表者の地位にないことを仮に定める内容の仮処分決定書等が提出された場合には、当該決定書等を当該登記申請の審査の資料とすることができる、
※岡部弘・布目貴士稿『役員の地位を仮に定める仮処分について』／『判例タイムズ１３３８号』２０１１年３月ｐ５８
（２）平成19年通知＝仮処分の申立ての上申で登記を留保
仮処分の決定が出るまでには時間がかかります。その間に登記が完了しないよう、平成19年の通知は、登記の申請から相応の短期間内に、仮処分を申し立てたことを上申書（申立書の写しを添付）で伝えれば、決定まで登記を留保する扱いを示しました。
申立ての上申書が出れば決定まで登記を留保
登記申請から相応の短期間内に、解任されたとされる代表者から役員の地位を仮に定める仮処分の申立てを行った旨の上申書（仮処分申立書の写し添付）が提出された場合には、当該申請に係る決定等が行われるまでの間、登記を留保すべきとされている（平19.8.29法務省民商1753法務省民事局商事課長通知・登記研究716号116頁、117頁）。
※岡部弘・布目貴士稿『役員の地位を仮に定める仮処分について』／『判例タイムズ１３３８号』２０１１年３月ｐ６３
上申が間に合わずに登記が完了すると、仮処分の申立て自体が難しくなります。裁判所は登記の進み具合を調べないので、申し立てた側が申請の状況を追う必要があります。
審理中に登記が完了すれば申立ての却下もある
仮に、審理手続中に登記が完了してしまった場合には、代表権を証明（民保規則6条、民訴規則15条）することができなくなり、また、保全の必要性の審理にも大きく影響し、最終的には申立てが却下されることもある。
※岡部弘・布目貴士稿『役員の地位を仮に定める仮処分について』／『判例タイムズ１３３８号』２０１１年３月ｐ６３
裁判所は登記所に照会しない＝申請の状況は申し立てた側が追う
申立て後も、裁判所から登記所に照会等をかけることはないから、申立債権者は、逐次、当該登記申請の状況を把握しておくべきである。
※岡部弘・布目貴士稿『役員の地位を仮に定める仮処分について』／『判例タイムズ１３３８号』２０１１年３月ｐ６３
（３）却下を求めて法務局へ上申した例（大阪高判平20.11.28）
虚偽の議事録で役員変更の登記が申請された事件で、旧役員の側が、法務局の担当者に不実の登記であることを説明し、申請の却下を求めて上申した事例があります。仮処分の申立てを伝える上申ではありませんが、申請の段階で法務局に事情を伝える手段の実例です。
不実の登記であると説明して却下を求める上申（大阪高判平20.11.28）
同法務局の担当者に対し、不実の登記である旨を説明し、上記登記申請を却下することを求める上申をした。
※大阪高等裁判所 2008-11-28 判例時報 2037号137頁／ 金商 1345号38頁
（４）不正登記防止申出＝3月以内の申請を申出人へ通知（概要）
乗っ取りのおそれに前もって気づいている場合は、不正登記防止申出をしておく方法があります。会社の代表者が登記所に出頭して申し出ておくと、申出から3か月以内に申出に係る申請があったとき、登記官が相当と認めて記録していれば申請の権限が調査され、申出人に知らせが届きます。手続と登記官の扱いは、別の記事で説明しています。
商業登記の不正登記防止申出｜3か月以内の申請は本人確認の調査と申出人への通知
4 登記の後に消す手続
（１）職務執行停止の仮処分＝偽の役員の職務を止める
登記がされた後も、偽の役員が会社の役員として行動し続けるおそれがあります。それを止めるのが職務執行停止の仮処分です。仮の地位を定める仮処分の1つとして、民事保全法23条2項に根拠があります。
仮の地位を定める仮処分命令（民事保全法23条2項）
仮の地位を定める仮処分命令は、争いがある権利関係について債権者に生ずる著しい損害又は急迫の危険を避けるためこれを必要とするときに発することができる。
※民事保全法23条2項
判決の確定までの間に偽の役員が経営に関わると、会社に重大な損害が生じるおそれがあります。本案には、役員を選任した決議の取消し等の訴えを使います。
決議の取消し等の訴えを本案として申し立てる
(1)役員選任の総会決議の取消し等の訴えを本案として、当該役員の職務執行停止・職務代行者選任の仮処分の申立てをすることができる（東京地裁・類型II872頁）。
※岡口基一著『要件事実マニュアル３ 第５版』ぎょうせい２０１７年ｐ１２２
（２）役員の地位を仮に定める仮処分＝登記の後は高度の必要性
偽の役員の職務を止めるだけでなく、従前の役員が役員の地位にあることを仮に定める仮処分もあります。東京地裁の商事部の裁判官は、登記の前と後で扱いが大きく違うと説明しています。
登記の前は現状維持、登記の後は現状変更
役員の地位を仮に定める仮処分は、選任等登記申請後完了前は、現状維持を求めるものであり、被保全権利が疎明されれば、比較的柔軟に申立てが認められ得るのに対し、登記完了後は、現状変更を求めるものであるから、
※岡部弘・布目貴士稿『役員の地位を仮に定める仮処分について』／『判例タイムズ１３３８号』２０１１年３月ｐ５９
登記の後は職務執行停止ではまかなえない高度の保全の必要性
職務執行停止等の仮処分ではまかなえない程度の高度の保全の必要性が求められることとなる。
※岡部弘・布目貴士稿『役員の地位を仮に定める仮処分について』／『判例タイムズ１３３８号』２０１１年３月ｐ６２
それでも、会社と全く関係のない者が議事録などを偽造して申請したことが明白である場合などには、この仮処分が認められる場面があるとされています。
乗っ取りが明白なら従前の体制に戻すのが相当な場合
会社と全く関係のない者が会社の乗っ取りを目的として議事録等を偽造して登記の申請をしたことが明白であるなど、直ちに従前の体制に復するのが相当と認められる場合が考えられる。
※岡部弘・布目貴士稿『役員の地位を仮に定める仮処分について』／『判例タイムズ１３３８号』２０１１年３月ｐ６２
（３）仮処分決定書を添付した抹消の申請
申請者が代表者の地位にあること、登記された代表者がその地位にないことを仮に定める仮処分の決定が出れば、その決定書を使って登記を正します。登記の完了前なら審査の資料として出し、完了後なら決定書を添付して抹消を申請します。完了後の抹消は、他に却下の事由がない限り受け付けられます。
完了前は審査の資料、完了後は添付して抹消を申請
選任等登記申請後完了前であれば当該申請の判断の資料としてそれを登記所に提出し、登記完了後であれば、それを添付して当該登記の抹消の申請をすることとなる。
※岡部弘・布目貴士稿『役員の地位を仮に定める仮処分について』／『判例タイムズ１３３８号』２０１１年３月ｐ６３
仮処分決定書を添付した抹消の申請は受け付けられる（平成15年通知④）
④登記完了後に、解任されたとされる代表者から申請書にその者が代表者の地位にあること及び登記に係る代表者は代表者の地位にないことを仮に定める内容の仮処分決定書等を添付して、当該登記の抹消の申請がされた場合には、他に却下事由がない限り、当該登記の抹消の登記をすることができる、
※岡部弘・布目貴士稿『役員の地位を仮に定める仮処分について』／『判例タイムズ１３３８号』２０１１年３月ｐ５８〜５９
（４）抹消の申請（商業登記法134条）＝事由は限定列挙
抹消の申請は、商業登記法134条に根拠があります。抹消できる事由は、条文に挙げられたものに限られます。
登記の抹消の申請（商業登記法134条1項）
登記が次の各号のいずれかに該当するときは、当事者は、その登記の抹消を申請することができる。
一 第二十四条第一号から第三号まで又は第五号に掲げる事由があること。
二 登記された事項につき無効の原因があること。ただし、訴えをもつてのみその無効を主張することができる場合を除く。
※商業登記法134条1項
抹消の事由は限定列挙
登記の抹消の事由は限定列挙であり、法令に別段の規定がない限り、1項に規定する事由以外で登記を抹消することはできないと解されている(筧ほか詳解2版(上)286頁)。
※神崎満治郎ほか編著『論点解説 商業登記法コンメンタール』きんざい２０１７年ｐ５１８
当事者の間で仮の地位を定める仮処分の決定がされた場合、その決定書は、登記の無効を証する書面に当たるとされています。
仮処分の決定書は無効を証する書面に当たる
当事者間で、仮の地位を定める仮処分の決定がなされた場合にも、その仮処分の決定書が当該書面に該当する(昭39・7・20民甲2592号回答)。
※神崎満治郎ほか編著『論点解説 商業登記法コンメンタール』きんざい２０１７年ｐ５２２
（５）抹消を申請する人と、仮処分を申し立てる人
抹消の申請で会社を代表するのは、実体の上の代表者だとされています。たとえば、辞任した事実がないのに辞任の登記をされた代表取締役は、会社を代表して自分の辞任登記の抹消を申請できます。
辞任の事実が無い代表取締役は自分の辞任登記の抹消を申請できる
辞任した事実がないのに、辞任の登記がされた株式会社の代表取締役は、自己の辞任登記の抹消を会社を代表して申請することができる。
※筧康生ほか編『詳解商業登記 上巻 全訂第３版』きんざい２０２２年ｐ３２３
ただし、裁判所に仮処分を申し立てる場面では、登記が完了していると、登記の上で代表権を抹消された従前の役員を代表者として、会社から申し立てることは認められません。
登記の完了後は従前の役員を代表者とする会社の申立ては不可
②登記が完了している場合には、登記簿上代表権が抹消されている従前の役員を代表者とする会社からの申立ては認められない。
※岡部弘・布目貴士稿『役員の地位を仮に定める仮処分について』／『判例タイムズ１３３８号』２０１１年３月ｐ６１
（６）判決の確定後は裁判所書記官が嘱託（会社法937条）
決議の不存在を確認する判決が確定すれば、当事者が抹消を申請するのではなく、裁判所書記官が登記所に抹消の登記を嘱託します。
認容判決の確定で裁判所書記官が抹消の登記を嘱託（会社法937条）
決議取消し等の訴えの認容判決が確定した場合、その決議にかかる登記があるときは、裁判所書記官はその抹消登記を嘱託することになる
(会937条1項1号ト(1)(2)[旧商250条、252条に対応])。
※東京地方裁判所商事研究会編『類型別会社訴訟Ⅰ 第３版』判例タイムズ社２０１１年ｐ３８９
嘱託の登録免許税は、勝訴した原告が予納するのが通常です。また、和解や認諾ができると解したとしても、その調書では、嘱託による抹消はできないとされています。
登録免許税は勝訴した原告が予納
通常、被告会社はこの登録免許税を負担しないため、勝訴判決を得た原告が登録免許税の予納をすることになる。
※東京地方裁判所商事研究会編『類型別会社訴訟Ⅰ 第３版』判例タイムズ社２０１１年ｐ３８９
和解調書・認諾調書では嘱託による抹消はできない
仮に和解又は認諾ができると解しても、和解調書又は認諾調書では決議の取消し等を前提とした抹消登記を職権により登記嘱託することはできないので、和解の際にはその点に注意が必要である。
※東京地方裁判所商事研究会編『類型別会社訴訟Ⅰ 第３版』判例タイムズ社２０１１年ｐ３８９
5 決議不存在確認の訴え（概要）
選任の決議が存在しないことを確認する訴えの性質、当事者、立証責任は、別の記事で説明しています。
株主総会決議不存在・無効確認の訴え（会社法８３０条）の趣旨・性質・手続
6 取締役会で解職しない理由（筆者見解）
乗っ取られた会社の側から見ると、取締役会で偽の代表取締役を解職する方法も考えられます。しかし筆者は、この方法は取るべきでないと考えています。理由は3つあります。
1つ目は、使える場面が限られることです。解職は登記の上の取締役会で決めるので、正規の取締役が登記に残っていて、しかも登記の上で過半数を占めている場合でなければ使えません。正規の取締役が登記から外されている事案も多く、その場合、正規の取締役が作った議事録は、登記の上では役員でない者が作った議事録になり、登記に使えないと思われます。
2つ目は、解職が、相手が正当に選ばれた代表取締役であることを前提にする手続だという点です。選任の決議が存在しない事案で解職の登記をすると、実体と食い違う登記になるおそれがあると筆者は見ています。実体と異なる登記と罪の関係は、別の記事で扱っています。
3つ目は、偽の代表者の地位をいったん認めたように見えることです。その間にされた不動産の売却や預金の払戻しを、後から否定しにくくなるおそれがあります。このため筆者は、選任の決議が存在しないことを前提に、仮処分と抹消の手続で対処するのが筋だと考えています。
本記事は一般的な説明です。個別の事案にそのまま当てはまるとは限らず、一見似ている事案でも、事情が異なれば結論は異なります。個別的事情により、法的判断や主張として活かす方法、最適な対応方法は違ってきます。本記事でご説明したものと同様の問題に直面されている方は、みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。
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