信義則・権利濫用・公序良俗と弁論主義｜主張なしでも判断可→釈明は必要

1　信義則・権利濫用・公序良俗と弁論主義｜主張なしでも判断可→釈明は必要

民事裁判では、当事者が主張していない事実を、裁判所が判決の基礎にすることはできません。これを弁論主義といいます。
ところが、信義則（民法１条２項）、権利の濫用（同条３項）、公序良俗（民法９０条）といった一般条項については、当事者が主張していなくても裁判所が判断してよい、という議論があります。現に、相手方が有責配偶者であるという主張をしていないのに、裁判所が信義則違反を理由に離婚請求を退けた裁判例もあります。
本記事では、一般条項に弁論主義がどこまで及ぶのか、そして主張がないまま判断された場合に何が歯止めになるのかを説明します。
弁論主義と職権探知主義の基本的な内容については、別の記事で説明しています。

弁論主義と職権探知主義の基本

信義則と権利の濫用それぞれの意味や、両者の適用の区別についても、別の記事で説明しています。

信義則（信義誠実の原則）と権利の濫用の基本的な内容と適用の区別

公序良俗の要件（何が判断の対象になるか、当事者の認識が要るか）についても、別の記事で説明しています。

民法90条（公序良俗）の要件｜対象は内容・条件・表示された動機、認識は要件でない

2　主張の要否＝三説→要らない説でも釈明を尽くさねば破棄

一般条項について実際に争われているのは主張が要るかの一点で、そこに多数説・伊藤説・判例の3つが並んでいます。その前段、つまり何が主要事実かという点は、見解がほぼ一致しています。
主張が要らないとされる場面でも、裁判所が釈明を尽くさなければ判決が破棄される、というのがもう一方の軸です。

3　出発点＝弁論主義の第１テーゼ・主張責任（概要）

まず出発点を確認します。弁論主義の第１テーゼ（主要事実は当事者が主張しなければ裁判所が使えない）と、その裏側にある主張責任は、別の記事で説明しています。

弁論主義と職権探知主義の基本

4　3つの一般条項——信義則・権利の濫用・公序良俗（民法1条2項・3項、90条）

本記事が扱うのは、次の３つの条文です。いずれも要件が抽象的で、あてはめに評価が入るところから一般条項と呼ばれます。このうち信義則・権利の濫用・公序良俗の３つは、とくに狭義の一般条項と呼ばれることがあります。
本記事が扱うのは、訴訟でこれをどう主張するか、という手続の側だけです。それぞれの実体法上の意味と効果は、別の記事で説明しています。

信義則（信義誠実の原則）と権利の濫用の基本的な内容と適用の区別

公序良俗（民法90条）の要件は、別の記事で説明しています。

民法90条（公序良俗）の要件｜対象は内容・条件・表示された動機、認識は要件でない

5　一般条項でも主要事実＝「評価の前提となる具体的事実」

一般条項では、条文の文言そのもの（信義に従い誠実に、公の秩序又は善良の風俗に反する）は評価を含んでいて、そのままでは事実になりません。そこで、何が主要事実なのかが先に問題になります。
この点は見解がほぼ一致していて、評価の前提となる具体的事実が主要事実だとされています。

6　多数説→「王者的規範」ゆえ弁論主義の後退

では、その具体的事実について当事者の主張が要るのでしょうか。
多数説は、要らないと考えます。公序良俗・権利濫用・信義則は当事者の私的処分に委ねられない法の一般原則で、公益的色彩が強い。弁論主義は私的自治に支えられた原則なので、そこでは後退する、という説明です。これらの条項が適用される事件では請求の認諾が許されないことも、根拠の１つに挙げられます。

7　伊藤説→「高度の公益性」を持つ公序良俗だけの切り出し

これに対して、同じ狭義の一般条項でも中身によって扱いを分ける見解があります。
伊藤眞氏は、権利濫用と信義則については評価の前提となる具体的事実が主要事実として弁論主義に服するとしたうえで、公序良俗違反の評価だけは高度の公益性を含むので、その事実が弁論で主張されていなくても、裁判所は他の事実から推認して認定しうる、とします。権利濫用と信義則を切り分ける理由は、これらが当事者の利益保護を主たる目的とする法理だからです。
後述する判例を、公序良俗の事件と信義則・権利濫用の事件とで読み分ける必要があるのは、この違いによります。

8　判例は主張がないまま判断しているが、事実の陳述は必要

次に、判例がどうしているかをみます。
判例は、狭義の一般条項について、当事者の主張がないまま職権で判断しています。もっとも、公序良俗の判例は事実の陳述さえあればと述べており、評価の前提となる事実が訴訟に現れていることまで不要だとは言っていません。

（１）公序良俗→「同条違反の事実の陳述」で足りる（最判昭36・4・27）（概要）

公序良俗については、二重売買が民法９０条により無効とされた事件があります。最高裁は、民法９０条による無効という主張は要らないけれども、９０条違反に該当する事実の陳述は要る、という組み立てを示しました。
この判決の事案・判示・主文は、別の記事で説明しています。

最判昭和36年4月27日｜未登記を知りつつ復讐の意図で低廉に買い受けた二重売買→民法90条で無効

（２）信義則→主張によらず適用（最判昭42・4・7・最判昭56・10・30）（概要）

信義則については、共同相続人の１人が単独相続の登記をしたうえで処分し、後からその無効を主張したという一連の事件があります。
昭和４２年の判例は、原判決が採った理由とは異なる理由（信義則）で結論だけを維持しました。この判決の事案・判示・主文は、別の記事で説明しています。

最判昭和42年4月7日｜無断の単独相続登記で抵当権設定→持分を超える部分の無効主張は信義則違反

昭和５６年の判例は、当事者の上告理由とは別に「職権をもつて調査するに」と述べて信義則違反を認定しました。この判決の事案・判示・主文は、別の記事で説明しています。

最判昭和56年10月30日｜無断の単独相続登記で売却→持分を超える部分の無効主張は信義則違反

（３）権利濫用→主張ありと解し論旨を排斥（最判昭39・10・13）（概要）

権利濫用については、やや違う形の判例があります。内縁の寡婦に対する家屋明渡請求が権利の濫用とされた事件で、上告人は主張がないのに権利濫用と判断したのは弁論主義（当時の民訴１８６条）に違反すると争いました。最高裁はこれを退けましたが、その理由は主張は要らないではなく、主張の経過に照らせば権利濫用の主張もしていると解されるというものでした。
つまりこの判例は、権利濫用には主張が要ることを前提にしているとも読めます。前述の伊藤氏の見解は、この判例を引いています。

この判決の事案・原審の判断・判示・主文は、別の記事で説明しています。

最判昭和39年10月13日｜内縁の寡婦への相続人の明渡請求｜事情に照らして権利の濫用

（４）基礎付け事実の主張責任の否定の有無＝評価が分かれる点

もっとも、これらの判例が基礎付け事実の主張責任まで否定したと読めるかどうかは、評価が分かれています。判例が不要としたのが法律構成の主張だけなのか、その前提となる事実の主張までなのかが、判決文からは一義的に決まらないためです。

9　主張がなくても釈明を尽くさねば破棄＝最判平成22年10月14日（概要）

主張がないまま一般条項を適用してよいとしても、それだけで終わりではありません。相手方からみれば、争点になるとは思っていなかった点で負けることになり、不意打ちになります。
最高裁は、当事者双方が信義則違反を主張していない訴訟で原審が信義則違反の判断をした事案について、釈明権の行使を怠った違法があるとして原判決を破棄し、差し戻しました。主張がないまま適用したこと自体を違法としたのではなく、釈明を尽くさなかったことを違法とした点が重要です。

この判決の事案・訴訟の経過・判示・主文は、別の記事で説明しています。

最判平成22年10月14日｜当事者が主張しない信義則違反での判断→釈明権の不行使は違法

10　学説も同じ歯止めを説く→法的観点指摘義務

同じ歯止めは、下級審の裁判例と学説が先に説いていたものです。
昭和５２年の名古屋高裁判決は、権利濫用について基礎となる事実関係が口頭弁論にあらわれていることで足りるとしつつ、それでも釈明を経ないで判決したことを違法として破棄差戻しにしました。この判決の事案・判示・主文は、別の記事で説明しています。

名古屋高判昭和52年3月28日｜被告の主張なく権利濫用で排斥→釈明権の不行使・弁論主義違反

学説も、弁論主義の適用がないと言い切るのではなく、裁判所が法的観点を指摘する義務（法的観点指摘義務）を認めたうえで弁論主義を後退させる、という組み立てを採っています。指摘を怠れば釈明義務違反になります。

11　境界＝過失相殺は職権で可・過失の事実には弁論主義の適用あり

一般条項と並んで議論されるのが過失相殺です。両者は似ていますが、同じではありません。
過失相殺の抗弁は権利抗弁ではないので、当事者の主張がなくても裁判所は判決の基礎にできます。判例もそう述べています。ただし、過失に当たる事実そのものには弁論主義が適用される、というのが伊藤氏の整理です。判例が過失の基礎付け事実の主張責任まで否定したのかどうかも、一般条項と同じく見解が分かれています。

12　評価的要件→評価根拠事実と評価障害事実に分けて分配（最判平成３０年６月１日）

最後に、一般条項に限らない評価的要件の現在地にふれます。法律要件が評価を含む形で書かれているとき、評価を基礎づける事実（評価根拠事実）と評価を妨げる事実（評価障害事実）をそれぞれ主要事実として、主張立証責任を分けて負わせる、という扱いが判例で示されています。

13　おわりに

本記事では、一般条項に弁論主義がどこまで及ぶのかを説明しました。
整理すると、主要事実が評価の前提となる具体的事実であることには争いがなく、分かれるのはその主張が要るかどうかです。多数説は要らないとし、伊藤氏は公序良俗だけを切り出します。判例は主張がないまま判断していますが、釈明を尽くさなければ破棄されます。
この論点が実際に効いた例として、有責配偶者からの離婚請求の判断基準について、別の記事で説明しています。

有責配偶者からの離婚請求を認める判断基準（３つの要件）

本記事は一般的な説明です。個別の事案にそのまま当てはまるとは限らず、一見似ている事案でも、事情が異なれば結論は異なります。個別的事情により、法的判断や主張として活かす方法、最適な対応方法は違ってきます。本記事でご説明したものと同様の問題に直面されている方は、みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。

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