【民事訴訟法の特別代理人の選任の要件の内容と解釈】

1　民事訴訟法の特別代理人の選任の要件

民事訴訟法では特別代理人を選任する制度があります。この制度をうまく使うと、比較的早く、解決を実現することができます。
詳しくはこちら｜訴訟無能力者への提訴では民事訴訟法の特別代理人の選任ができる
では、どのような場合に、特別代理人選任の制度を使えるか、つまり、特別代理人選任の要件が問題となることがあります。
本記事では、特別代理人の選任要件に関する解釈を説明します。

2　特別代理人選任の要件に関する条文

特別代理人の選任の要件は、民事訴訟法３５条１項のお条文に示されています。
被告が未成年者または成年被後見人であり、法定代理人がない場合で、かつ、（特別代理人の選任をしないと）遅滞して損害が発生するということが記載されています。
また、民事訴訟法３７条で、法人の代表者がいない場合も同じ扱いとなると規定されています。

この条文の中の文言は、それぞれ解釈によって意味が拡げられています。以下説明します。

3　訴訟行為を予定しているという選任要件

特別代理人の選任要件の１つに、訴訟行為をしようとする状況であることが規定されています。解釈としては、訴訟以外の裁判所の手続も広く含みます。
これとは別の選任要件の１つに、未成年者・成年被後見人に対する訴訟行為を予定しているというものがあります。これも解釈としては、これら以外の者も含まれます。

4　訴訟行為をなし得ない者の具体例

前述のように、特別代理人が選任される対象者として、条文上は未成年者・成年被後見人が規定されていますが、解釈としては広い範囲の者が含まれます。
具体的には、代表者が不明の法人や相続財産法人などです。実際に実体の存在がよくわからない法人に対する提訴で特別代理人選任が活用されています。

5　法定代理人不在・代理権行使不能の選任要件

特別代理人の選任要件の１つに、法定代理人がいない・代理権を行うことができない、というものがあります。
このうち代理権を行うことができないとは、法律上、権利行使が禁じられていることをいいます。利益相反による制限が典型例です。

6　遅滞のための損害発生リスクの選任要件

特別代理人の選任要件の１つに、遅滞によって損害が発生するおそれがある、というものがあります。要するに、予定している手続が、特に急ぐものであれば、この要件に該当することになりやすいです。
仮差押や仮処分（民事保全）や、消滅時効完成が近い時期の提訴が典型例です。

7　実務での特別代理人選任の傾向（親族の場合のハードル）

では、実際に、民事保全や時効完成間際のような事情がない場合には特別代理人を使えないかというとそうではありません。共有物分割訴訟で被告のうち１人が認知症である場合に特別代理人が選任されるということはよくあります。
ただし、原告と被告（のうち意思能力を欠く者）がきょうだいや親子であるケースは要注意です。この場合は、申立人は、特別代理人ではなく、後見開始の審判も申し立てることができます（申立権者になっています）。
詳しくはこちら｜成年後見人の制度の基本（活用の目的や具体例と家裁の選任手続）
そこで、原則どおりに後見人の選任をするとしても、対して遅滞は生じない（損害は生じない）ということになり、特別代理人の選任は認められない、ということになりやすいです。
逆にいえば、後見開始の審判の申立権者ではない場合には、相手に後見人をつけようと思えば、相手の親族に、「後見開始の審判の申立をしてください」とお願いして、親族がこれに応じてくれる、というプロセスが必要になります。そこで、このプロセスを進めていてはいつ後見人選任が実現するか分からないので、遅滞により損害が発生すると判断されやすい、ということになるのです。

8　離婚・婚姻無効での特別代理人の選任の可否

前述のように、訴訟であれば特別代理人選任が使えるのですが、訴訟の種類によっては例外もあります。
それは離婚訴訟です。離婚する、しないという判断は一身専属的です。要するに、判断は本人に限定され、代理人が判断することはできないのです。
そこで、離婚訴訟についての特別代理人を選任することはできません。
一方、婚姻無効確認の訴訟の場合は、特別代理人の選任を認める裁判例があります。ただし、最高裁判例ではないので、選任を認めない考え方もあり得ます。

本記事では、民事訴訟法の特別代理人の選任の要件の内容や解釈を説明しました。
実際には、個別的事情によって扱いが違うということもよくあります。
実際に特別代理人の利用をお考えの方は、本記事の内容だけで判断せず、法律相談をご利用くださることをお勧めします。