1 特別代理人の制度の趣旨
2 特別代理人の選任の条文規定
3 特別代理人の選任手続全体の流れ
4 特別代理人の選任の申立人(全体)
5 原告(予定者)の訴訟無能力への類推適用
6 特別代理人の選任要件の内容(概要)
7 離婚・婚姻無効での特別代理人の選任の可否
8 特別代理人として選任される者
9 特別代理人の地位

1 特別代理人の制度の趣旨

民事訴訟法には特別代理人を選任するという制度があります。
状況によっては,他の手段よりも非常に効率的です。
実際のトラブル解決の結果の違いにもつながることがあります。
本記事では,特別代理人の選任の制度の全体的な説明をします。
まず,特別代理人の制度の趣旨をまとめます。
法律上の保護として,判断能力が低い方については法定代理人が付いて,法律的な行為を代理することになります。
これが機能しない場合は,法定代理人の選任や変更などの手続を行うことになります。
しかし,事情によってはこの手続の負担が過重となることがあります。
そこで本来の手続よりも軽い手続として,訴訟の範囲に権限を限定した代理人を選任する制度が用意されているのです。

<特別代理人の制度の趣旨>

あ 訴訟無能力

未成年者・成年被後見人は訴訟能力がない
法定代理人によらなければ訴訟行為を行うことができない
※民事訴訟法31条

い 訴訟無能力者の相手方が受ける弊害

訴訟無能力者(あ)に法定代理人がいないorいても代理権を行使できない場合
→訴訟無能力者を相手方として緊急に訴訟行為をしようとする者は困る
特別の法定代理人により訴訟行為を可能とする
※賀集唄ほか編『基本法コンメンタール 民事訴訟法1 第3版補訂版』日本評論社2012年p104

2 特別代理人の選任の条文規定

特別代理人の選任の制度についての民事訴訟法の条文の規定を押さえておきます。
法人の代表者が不明というようなケースにも,特別代理人の選任の規定が準用されます。

<特別代理人の選任の条文規定>

あ 特別代理人の選任の条文

法定代理人がない場合又は法定代理人が代理権を行うことができない場合において
未成年者又は成年被後見人に対し訴訟行為をしようとする者は
遅滞のため損害を受けるおそれがあることを疎明して
受訴裁判所の裁判長に特別代理人の選任を申し立てることができる
※民事訴訟法35条1項

い 法人の代表者への準用の条文

この法律中法定代理及び法定代理人に関する規定は
法人の代表者及び法人でない社団又は財団で
その名において訴え,又は訴えられることができるものの代表者又は管理人について準用する
※民事訴訟法37条

3 特別代理人の選任手続全体の流れ

特別代理人を選任する手続の流れ全体をまとめます。

<特別代理人の選任手続全体の流れ>

あ 申立

書面or口頭で申し立てる
※民事訴訟規則1条

い 疎明

申立人は選任要件となる事情を疎明する

う 裁判所の判断(肯定)

裁判長が選任要件を満たすと判断した場合
→裁判長の命令として特別代理人を選任する
※民事訴訟法35条1項

え 裁判所の判断(否定)

申立が不適法or理由がないと判断した場合
→裁判長は却下命令を出す
申立人は抗告することができる
※民事訴訟法328条

4 特別代理人の選任の申立人(全体)

特別代理人の選任を申し立てることができる者の立場は,訴訟の当事者になる予定の者とそれ以外(利害関係人)の2つがあります。

<特別代理人の選任の申立人(全体)>

あ 訴訟の当事者(予定者)

訴訟無能力者(未成年者or成年被後見人)に対して訴訟行為をしようとする者

い 利害関係人(概要)

訴訟を提起しようとする者の利害関係人について
→特別代理人の選任を申し立てることができる(後記※1)

5 原告(予定者)の訴訟無能力への類推適用

本来,特別代理人の選任を申立てるのは,訴訟無能力者の相手方です。
しかし,最高裁は,原告となる予定の訴訟無能力者について,利害関係人からの特別代理人選任の申立を認めています。

<原告(予定者)の訴訟無能力への類推適用(※1)>

あ 条文規定との整合性

原告予定者が訴訟無能力の場合
→条文規定では含まれていない

い 類推適用

法定代理人を選任により遅滞のため損害が発生するおそれは同じである
条文の文言を例示として捉える
→特別代理人選任の規定の類推適用を肯定する

う 利害関係人による特別代理人選任申立

訴訟を提起しようとする者の利害関係人は
特別代理人の選任を申し立てることができる
※判例・多数説
※大判昭和9年1月23日;法人の代表者不在について
※最高裁昭和41年7月28日;法人の代表者不在について

6 特別代理人の選任要件の内容(概要)

特別代理人を選任する要件は,条文上に規定されています。
この内容については,いろいろな解釈があります。
詳しい内容は別の記事で説明しています。
詳しくはこちら|民事訴訟法の特別代理人の選任の要件の内容と解釈

7 離婚・婚姻無効での特別代理人の選任の可否

離婚する,しないという判断は一身専属的です。
要するに,判断は本人に限定され,代理人が判断することはできないのです。
そこで,離婚訴訟についての特別代理人を選任することはできません。
ただし,婚姻無効確認の訴訟では特別代理人の選任が認められることもあります。

<離婚・婚姻無効での特別代理人の選任の可否>

あ 離婚訴訟の判例=否定

離婚訴訟は代理に親しまない
臨時の代理人では本人の保護に不十分である
→特別代理人の規定は離婚訴訟には適用されない
※最高裁昭和33年7月25日

い 離婚訴訟の反対説

反対説もある
※中野貞一郎ほか編『新民事訴訟法講義 第2版補訂2版』有斐閣2008年p114参照

う 婚姻無効確認訴訟の裁判例

第三者の婚姻無効確認の訴えについて
被告の一方が事理弁識能力を欠く常況にあった
離婚訴訟と異なり一身専属的な身分行為を目的とするものではない
→特別代理人の選任を認めた
※東京高裁昭和62年12月8日

8 特別代理人として選任される者

特別代理人として実務で選任される者は,通常,本人の親族・家族か特に関係のない弁護士です。

<特別代理人として選任される者>

あ 条文規定

条文には誰を選任するかに関する規定はない

い 選任される者の実情

通常,裁判所は,『ア・イ』のどちらかを選任する
ア 無能力者本人と関係の深い者
イ 弁護士
※賀集唄ほか編『基本法コンメンタール 民事訴訟法1 第3版補訂版』日本評論社2012年p104

9 特別代理人の地位

特別代理人の地位は,特定の訴訟に限っての法定代理人というものです。
元の訴訟に派生する手続についても拡大的に権限の範囲となります。

<特別代理人の地位>

あ 基本的な権限

法定代理人に代わる代理人である
特定の訴訟に関し,法定代理人と同一の権限を有する
→訴訟を追行するのに必要な一切の訴訟行為ができる

い 訴えの変更,参加訴訟への応訴

訴えの変更,参加訴訟に対し応訴もできる
※賀集唄ほか編『基本法コンメンタール 民事訴訟法1 第3版補訂版』日本評論社2012年p104,105

う 請求の認諾,和解

請求の認諾,訴訟上の和解をするためには
特別授権が必要である
※賀集唄ほか編『基本法コンメンタール 民事訴訟法1 第3版補訂版』日本評論社2012年p105

え 後見監督人からの特別授権

後見監督人がいる場合
→特別代理人は訴訟行為をするについて特別授権が必要である
※民事訴訟法35条3項

本記事では,民事訴訟法の特別代理人の選任に関する全体的な説明をしました。
実際には,個別的事情によって扱いが違うということもよくあります。
実際にこの手続の利用をお考えの方は,本記事の内容だけで判断せず,法律相談をご利用くださることをお勧めします。