2項道路の判定方法｜昔の図面がなければ後の事情を積み重ねて判断
1 2項道路の判定方法｜昔の図面がなければ後の事情を積み重ねて判断
幅4m未満の道に面した土地で建替えを考えるとき、その道が2項道路かどうかで、建てられるかどうかや、敷地をどこまで下げるかが変わります。ところが、2項道路かどうかは今の道の姿では決まりません。建築基準法が適用された当時（本記事では基準日と呼びます。判決の言葉では基準時です）の状態で決まるので、昔の道を調べることになり、当時の図面はたいてい残っていません。
本記事では、裁判所がどの材料を使い、どう判定してきたかを説明します。2項道路の定義と要件は、別の記事で説明しています。
2項道路の定義｜基準日に建物が立ち並んでいた幅4m未満の道で指定を受けたもの
2 判定は昔の状態を後の材料から積み上げて測る（まとめ）
判定の進め方と、材料ごとの効き方を先にまとめます。
判定は昔の状態を後の材料から積み上げて測る
2項道路かどうかは、基準日に定義の要件を満たしていたかで決まります。当時の図面がないのが通常なので、後の事情を積み重ねて判定します。同じ材料でも評価が割れるものがあります。
| 材料 | 使える点 | 限界 |
|---|---|---|
| 航空写真 | 道があったことと、その形 | 正確な幅は測りにくい |
| 今の幅 | 調べる出発点 | 狭くても広くても、基準日の幅とは限らない |
| 過去の建築確認 | 肯定の材料に数えた判決がある | それだけで推認できないとした判決もある |
| 後退部分の分筆・登記 | 肯定の材料に数えた判決がある | 決め手にしなかった判決もある |
| 実測を含む後年の図面 | 基準日の幅を推認できる。複数が一致すれば信用される | 実測でない略図は幅の認定に使いにくい |
| 役所の図面・台帳 | 2項道路の表示がないことを否定の材料にした例がある | 細かい形まで精度が担保されているとは限らない |
| 近隣の人の話 | 裏づけがあれば決め手の1つになる | 裏づけがなければ退けられる |
3 幅1.8mは昔の図面がなければ後の事情を積み重ねて判定する
結論を分けることが多いのが幅です。多くの告示は幅1.8m以上を条件にしていて、基準日にこの幅があったかを見ます。当時の測量図面があれば簡単ですが、ふつうは残っていません。そこで、今わかっている幅を出発点に、過去の事実をさかのぼって積み上げます。判決の言葉では、直接の証拠ではなく周りの事実（間接事実）の積み重ねです。
基準時の測量図面がなければ、間接事実の積み重ねで判断するしかない
基準時における測量図面があれば、直接証拠として右幅員の要件該当性の判断は容易であるが、本件においてはそれがなく、また、二項道路該当性が争われる場合にはそれがない場合が大半であろうから、このような場合には、判明している現況幅員を前提に、過去の事実にさかのぼって間接事実（間接証拠）の積み重ねによって判断していくしかない。
※東京高等裁判所 2000-10-19 判例タイムズ１０５４号１１６頁／判例時報１７３２号７３頁
基準日の前後を通じて道の形が続いていることと、後の建築確認の資料を合わせて、幅1.8m以上と推認した例があります。
基準日の前後で道の形状が続いていれば、総合して幅1.8m以上と推認した例
本件通路及び東側通路は、本件基準日の前である昭和２２年から、既に、東西に延びる道の形状をなし、本件基準日の後である昭和２７年、昭和３６年の当時においても、同様の道の形状をなしていたものであり、その後、前記各建築確認がされた昭和４３年から平成１０年まで、大きな形状の変化はないものと認められるから、これらを総合すれば、本件通路は、本件基準時において、２項道路の要件である幅員１．８ｍ以上との要件を充たすものと推認される。
※横浜地方裁判所 2020-08-05 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
4 判断材料ごとの効き方
材料ごとに、裁判所の扱いを見ます。同じ材料でも判決によって評価が違うものがあるので、どれか1つで決まると考えないほうが安全です。
（１）航空写真＝道の存在と形には使えるが幅には弱い
航空写真は、基準日のころに道があったことや、その形を確かめるのに役立ちます。しかし幅は別です。写真の解像度の限界から少なくとも10〜20cmの誤差が伴うとした判決があり、1.8mに届くかどうかが問われる場面では決め手になりにくいものです。
航空写真から再現した道の形状や建物の位置関係は再現性が高い
本件通路の形状や付近建物の位置関係などについては、再現性が高いものと認められる。
※大阪地方裁判所 2008-02-21 判例タイムズ１２７０号５６頁
航空写真からの測定には少なくとも10〜20cmの誤差が伴う
本件航空写真の解像度は、０．０１ｍｍであり、現地での１０ｃｍ未満の測量には必然的に誤差が生じるものと解される上に、本件航空写真から本件白図を作成する過程及び本件白図上で測定する過程においても誤差が生じることも推認できることからすれば、本件鑑定書による本件通路部分の測定結果には少なくとも１０～２０ｃｍ程度の誤差が伴うものというべきである。
※大阪地方裁判所 2008-02-21 判例タイムズ１２７０号５６頁
写真や図面からは正確な幅員を測定できず、1.8m以上と推認できない
上記写真ないし図面から、本件各南北通路や、それに併行して存在する道の正確な幅員を測定することはできないから、これらの記載又は写真から直ちに、本件各南北通路の幅員が実際に１．８メートル以上であったことを推認することはできない。
※さいたま地方裁判所 2021-01-27 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
（２）今の幅＝基準日の幅にそのまま戻せない
今の幅が1.8mに足りなくても、基準日も足りなかったことにはなりません。後から塀を造り替えて道が狭くなることがあるからです。逆に、今の幅が広くても、基準日から大きく離れた時点の調査では、当時の幅を示す力は弱くなります。
現在の幅が1.8m未満でも、基準時に満たなかったとは推認できない
紛争となった平成六年ころ以降の本件私道の現況幅員が一・八メートルに満たない部分があることが認められる（なお、平成六年現地調査の結果（控訴人所有地の塀と鈴木所有地の塀との間の測定値）の正確性には、その後の測量結果等に照らし疑問があるので、この測定値を除く。）が、これから直ちに基準時においても幅員が一・八メートルに満たなかったとは推認できない。
※東京高等裁判所 2000-10-19 判例タイムズ１０５４号１１６頁／判例時報１７３２号７３頁
基準時と大きく時点が異なる調査や写真では、当時の状況の供述を覆せない
被控訴人は、高田土木事務所が平成元年１月２７日ころに現地調査をした結果では、そのときの本件通路部分の幅員が約３メートルあったこと（乙７）、昭和３８年１０月撮影の航空写真に写っている本件通路部分が他の畔よりも広いこと（甲５）をもって本件通路部分が２項道路に当たると推定したことは相当であると主張するが、いずれも本件告示とは大きく時点が異なるうえ、後者は不明瞭な印象にすぎないことを考慮すると、それのみをもって上記供述等を覆すことは到底困難である。
※大阪高等裁判所 2002-10-16 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
（３）過去の建築確認＝推認を認める判決と否定する判決に割れる
その道を2項道路として建築確認が通っていれば、有力な材料に見えます。ところが判決は割れています。
複数回の建築確認があれば、特段の事情がない限り2項道路と推認すべきとした判決や、建築士が関わった図面があることを積極的な事情とした判決があります。他方、建築確認で審査するのは建築計画の適法性であって、道が2項道路の要件を満たすかではないとして、推認を否定した判決もあります。建築確認の履歴だけでは足りない可能性を見込んで、他の材料も揃える必要があります。
複数回の建築確認があれば、特段の事情がない限り2項道路と推認すべき
過去に複数回にわたり二項道路であることを前提として建築確認がされているのであるから、他に本件私道が二項道路に当たらないと認定し、又は、これを推認し得るような特段の事情がない限り、二項道路に当たると推認すべきである。
※東京高等裁判所 2000-10-19 判例タイムズ１０５４号１１６頁／判例時報１７３２号７３頁
建築士が関わった図面があり写真などと矛盾しないことは積極的な事情
建築確認申請の際に、専門家である建築士が介在して作成された設計図や配置図が存在することや、また、少なくとも本件基準時に近い航空写真や白地図の記載等と矛盾していないことは２項道路の要件を判断するに当たり、積極的に解することができる事情ということができる。
※東京高等裁判所 2021-05-27 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
建築主事は道が2項道路の要件を満たすかを審査しないので、直ちに推認できない
建築主事は、建築確認申請に係る建築物を建築する計画が建築基準関係法令に適合するものであるか否かについて審査するものであり、当該計画において接道するものとされている道が２項道路の要件を満たすものであるか否かについて審査するものではないから、ある道が２項道路として取り扱われていることを前提とした建築確認処分がされたことがあるとしても、そのことをもって直ちに、当該道が２項道路として指定される要件を満たしていたことを推認することができるとはいえない。
※東京地方裁判所 2019-03-08 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
（４）後退部分の分筆・公衆用道路の登記＝評価が割れる
後退する部分を分筆して公衆用道路として登記し、実際に塀を下げていれば、周りの人が2項道路と認識していた事情になります。これを肯定の材料に数えた判決があります。他方、建築確認の際の分筆は、通路をこれから整備するための手当てとも読めるとして、決め手にしなかった判決もあります。
分筆・公衆用道路の登記・塀の後退を肯定の材料に数えた例
関及び光明は建築確認申請前に関所有地のうち二項道路として後退を要する土地を分筆し、公衆用道路として登記手続をし、かつ、実際にも本件私道中心線から二メートル後退して塀を設置したこと
※東京高等裁判所 2000-10-19 判例タイムズ１０５４号１１６頁／判例時報１７３２号７３頁
建築確認の際の分筆・地目変更が後退用地のものとは断定できない
建築確認申請の際、当該申請に係る建物の敷地の一部が分筆され、その地目が公衆用通路に変更された（前記１（３）カ及びキ）ことも、これに沿うものということができ、これが必ずしも、旧浦和市開発行為等に関する協議基準の定め（甲６）に記載された後退用地を分筆登記させたものであったと断定することはできない。
※さいたま地方裁判所 2021-01-27 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
（５）実測を含む後年の図面＝複数が一致すれば信用される
基準日より後に作られた図面でも、実測の幅が書かれていれば材料になります。建築確認の求積図から基準日の幅を推認した判決や、作られた機会が違う複数の記録で幅がおおむね一致することを理由に信用性を認めた判決があります。
建築確認の求積図から基準時の幅員を推認した例
本件求積図によれば、３８－７土地の南東角付近における本件西側道路の幅員は２．５４ｍであるから、基準時における上記付近の本件西側道路の幅員は２．５４ｍであると推認される。
※東京地方裁判所 2023-06-16 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
異なる機会に作成された記録と図面で幅が概ね一致するので信用性を否定できない
上記各記録及び各図面は、異なる機会に作成されたものであるにもかかわらず、本件各南北通路の南端及び北端の幅員が概ね一致していることからすれば、原告らが主張する点をもってしても、上記各記録及び各図面の信用性がないとはいえない。
※さいたま地方裁判所 2021-01-27 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
（６）役所の図面・台帳＝精度と記載の有無で扱いが分かれる
公図は、基準日の後の分筆を反映したものにすぎないと、基準日の道の状況の判断には使えないとされた例があります。役所が作る指定道路調書も、後退線の細かい形まで精度が担保されているわけではないとされました。他方、役所の図に2項道路の表示がないことを否定の材料に数えた例もあります。
基準時後の分筆を示す公図からは基準時の道路の状況を判断できない
本件公図は、基準時の後、上記各土地が順次分筆されたあとの敷地の境界を示すものにすぎないから、本件公図から基準時における道路の状況を判断することはできない。
※東京地方裁判所 2023-06-16 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
指定道路調書の後退線は細かい形まで精度が担保されていない
指定道路調書に明示することとされている後退線の位置は、上記のような判断資料に基づき確認される限りで記載されるものであって、必ずしも、当該後退線の形状に係る微細な特徴についてまで厳密な精度が担保されているものとまでは認められない。
※東京地方裁判所 2023-06-16 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
役所の道路の図に「私2項」の表示がないことを認定した例
同図において、建築基準法４２条２項所定のみなし道路は、赤色で表され、かつ「私２項」と付記されているが、本件各通路については、そのような表示はない。
※さいたま地方裁判所 2021-01-27 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
（７）近隣の人の話＝裏づけがなければ退けられる
当時を知る人の話が決め手の1つになることもあります。田の畦道だったという近隣の人の供述を、里道の存在と合わせて採用し、幅が足りなかったとした判決があります。他方、約50年前のことで利害関係もある人の供述や、裏づけがなく幅もはっきりしない陳述書は採用されていません。
近隣の人の供述と里道の存在から、もとは田の畦道で幅が足りなかった
Ａの父のＥを含めた近隣居住者らは、本件通路部分が拡張されたのは昭和３９年ころであって、それ以前の本件通路部分は田の畦道であり幅員約１メートルないしそれ以下であったと供述しており（甲９、１０、２９、４４）、実際、証拠（乙８、９）によれば、元来、本件通路部分には幅員０．９１メートルの里道があり、本件通路部分から東側に続く通路にも幅員１．２１メートルの里道があったことが認められるのである。
※大阪高等裁判所 2002-10-16 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
約50年前の事実で利害関係もある人の供述は直ちに採用できない
山本の供述は約５０年前の事実についてのものであることや、山本が、本件通路に関し、一定の利害関係を有していること（甲１６）も併せて考えれば、山本の上記供述は、本件通路部分の供述も含め、直ちに採用することはできない。
※大阪地方裁判所 2008-02-21 判例タイムズ１２７０号５６頁
裏づけがなく幅も明らかでない陳述書からは事実を認められない
本件各南北通路の南端の幅員につき、原告らは、訴外Ｍ１の陳述書である甲１６、１７によれば、昭和２１年頃から昭和３４年頃までは、本件各南北通路の南端は、軽トラックが出入りできる程度の幅員があった旨主張する。しかしながら、これを裏付ける的確な証拠がないのみならず、同陳述書にいう幅員が正確にどのようなものかが明らかでない。
※さいたま地方裁判所 2021-01-27 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
5 立証の負担＝長く2項道路と扱われても当然には移らない
基準日の状態が分からないまま終わったときに誰が不利になるかについて、正面から一般論を述べた判決は見当たりません。2項道路の存在の確認を求める側が基準日の状況を立証するとした判決があります。また、長年2項道路として扱われてきたことは推認の一事情にとどまり、立証の責任が事実上移ることはないとした判決があります。
存在の確認を求める原告が基準時の状況を立証する
原告は、本件基準時（昭和３１年１月１４日）における本件通路の状況を踏まえて２項道路該当性を立証しなければならない
※大阪地方裁判所 2008-02-21 判例タイムズ１２７０号５６頁
長年の取扱いは一事情にとどまり、立証責任が事実上転換されることはない
ある道が長年にわたって２項道路として取り扱われてきたことは、当該道が昭和２５年１１月２３日当時に２項道路として指定される要件を満たしていたことを推認させる一事情にとどまり、それを超えて、当該道が同日当時に２項道路として指定される要件を満たしていたことに係る主張立証責任が事実上転換されたり、当該事情のみをもって直ちに、当該道が同日当時に２項道路として指定される要件を満たしていたことを推認することができたりすることにはならないというべきである。
※東京地方裁判所 2019-03-08 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
6 線の引き方の実例＝両側の境界の中点から2m
2項道路に当たるとなると、次はどこに線を引くかです。中心線の決め方を一般論として述べた判決は見当たりません。実例として、基準日の幅を材料から推認し、向かい合う両側の境界の中点を中心線として、そこから2mの線を後退線とした判決があります。基準日の幅を先に認定してから中心線を定める順序は、別の判決でも同じです。
向かい側が後退していないときの扱いや、片側だけが後退する場合を判断した判決は、調べた範囲では見当たりませんでした。後退の基本は別の記事で説明しています。
向かい合う境界の中点を中心線とし、そこから2mを後退線とした例
３８－７土地の南東端に設置された本件北側ブロック塀の南端（測点Ｐ１２）から東側に１．２７ｍ（＝２．５４ｍ÷２）置いた点が基準時における本件西側道路の中心線上に位置することとなり、同点からさらに東側に２ｍ置いた点（測点Ｐ２）が本件西側後退線上に位置することとなる。
※東京地方裁判所 2023-06-16 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
基準時の幅員を認定してから中心線を定めた例
本件全証拠を精査しても、基準時までに本件道路の幅員の変動があったとする事情は見当たらないから、基準時における本件道路の幅員は約３．６メートル（約２間）であったと認めるのが合理的であるし、これを前提として、建築基準法４２条２項所定の中心線を定めると、被告主張道路中心線のとおりになると考えられる。
※東京地方裁判所 2023-01-27 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
7 裁判所に確かめてもらう形＝不存在確認・存在確認・後退線の確認（概要）
判定に納得できないときは、裁判所に確かめてもらう方法があります。指定がないことの確認（不存在確認）、指定があることの確認（存在確認）、後退線の位置の確認を求めた例があります。一括指定も裁判で争える行政処分に当たるとされています。訴えの対象になる行為については、別の記事で説明しています。
処分性｜名宛人なしの行為｜法的根拠のない行為｜通達・告示・条例制定
8 おわりに
2項道路かどうかは、基準日の状態で決まり、1つの材料だけで決まることは多くありません。地域の告示や細則を確かめたうえで、基準日に近い写真や地図、後年の実測図面、建築確認の履歴、当時を知る人の話を集めて積み上げることになります。接道義務そのものは、別の記事で説明しています。
本記事は一般的な説明です。個別の事案にそのまま当てはまるとは限らず、一見似ている事案でも、事情が異なれば結論は異なります。個別的事情により、法的判断や主張として活かす方法、最適な対応方法は違ってきます。本記事でご説明したものと同様の問題に直面されている方は、みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。
本記事の引用は、書籍・判例などの原文から範囲を選んで載せたものです。改行の位置は読みやすさのために当方で整えており、原文の改行と同じとは限りません。また、記号や外字の扱いにより、文字の一部が原文と異なって表示されることがあります。原文の段落の行頭にある字下げは再現していません。
本記事の表示では、読点を「、」に統一しています（引用の原文が全角の「，」や半角の「,」である場合を含みます。ただし「1,000」のような桁区切りはそのまま表示しています）。
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