１　無償の土地利用は原則として使用貸借だが地上権のこともある

地代という対価なしで，土地の貸し借りが行われることもあります。この場合の，貸し借りを法律的に考えると，使用貸借か（無償の）地上権（設定）という２とおりの契約がありえます。どちらの契約（利用権原）なのかによって，法的扱いが大きく違ってきます。
本記事では，無償の土地利用の関係は使用貸借，地上権のどちらなのか，という判断の方法（判断基準や傾向）を説明します。

２　無償での土地利用の法的扱いの種類と違い

使用貸借でも（無償の）地上権でも，無償で土地を利用できることは同じなのですが，権利の強さ（内容）が大きく違うので，これを整理しておきます。
使用貸借は債権レベルの契約であり，借りる権利を第三者に譲渡することはできません。土地が売却された場合，新所有者には借りる権利（使用借権）を主張できません。
地上権は物権です。第三者に主張することができます。ただしそのためには，地上権登記（か，土地上の建物の所有登記）が必要です。また，建物所有目的の地上権は，借地借家法が適用されます。

無償での土地利用の法的扱いの種類と違い（※２）

あ　使用貸借

ア　契約方法 無償で目的物を貸借する契約である
イ　譲渡の自由 債権的な契約なので（使用借権の）譲渡はできない
ウ　借地借家法の適用 借地借家法は適用されない
エ　対抗力 土地の譲受人に対して（占有権原を）対抗できない

い　地上権

ア　契約方法 地上権の設定契約による発生する
イ　譲渡の自由 地上権は物権なので，自由に譲渡できる
ウ　借地借家法の適用 地上権が建物所有目的である場合
→借地として借地借家法が適用される
詳しくはこちら｜建物所有目的の土地賃貸借は『借地』として借地借家法が適用される
エ　対抗力 （地上権は物権なので）地上権者は地上権設定登記を求める権利がある
登記（その他の対抗要件）があれば，土地の譲受人に対して（占有権原を）対抗できる

３　土地の使用貸借と無償の地上権の基本的な判定基準

土地の無償の利用は，通常，親族などの特別な関係のある者の間でなされます。契約書などをしっかり作っておらず，合意（約束）の内容がはっきりしないことがとても多いです。
関係が悪化した時に，使用貸借か地上権なのか，という点で意見が食い違いトラブルとなるのです。
使用貸借と地上権のどちらなのか，という判定の傾向を簡単にいうと，原則として使用貸借となります。地上権は権利がとても強いので，一般的には当事者は想定していないと考えられるのです。

土地の使用貸借と無償の地上権の基本的な判定基準

あ　原則

合理的意思解釈として
当事者は自由な譲渡を想定していない
→原則として使用貸借である（と推定する）

い　例外

地上権であることが明白である場合
例＝契約書に明記されている
→地上権と認定する
※澤野順彦『実務解説　借地借家法　改訂版』青林書院２０１３年ｐ２３８
※松尾弘稿／『私法判例リマークス６１　令和元年度判例評論』日本評論社ｐ２３参照

４　夫婦間の土地の無償使用における権原判断基準

土地の所有者と利用者には夫婦という関係があった事例で，最高裁が判断を示した判例があります。
特段の事情がない限り使用貸借であるという基準を示しました。前述の一般的な判定基準と同様の内容です。

夫婦間の土地の無償使用における権原判断基準

あ　建物所有目的の地上権の認定傾向（前提）

建物所有を目的とする地上権は，その設定登記または地上建物の登記を経ることによつて第三者に対する対抗力を取得し，土地所有者の承諾を要せず譲渡することができ，かつ，相続の対象となるものであり，ことに無償の地上権は土地所有権にとつて著しい負担となるものであるから，このような強力な権利が黙示に設定されたとするためには，当事者がそのような意思を具体的に有するものと推認するにつき，首肯するに足りる理由が示されなければならない。

い　夫婦間の土地の無償使用の権原の判断基準

ア　親族間の不動産の無償使用の背景 夫婦その他の親族の間において無償で不動産の使用を許す関係は，主として情義に基づくもので，明確な権利の設定もしくは契約関係の創設として意識されないか，またはせいぜい使用貸借契約を締結する意思によるものにすぎず，無償の地上権のような強力な権利を設定する趣旨でないのが通常であるから，
イ　夫婦間の土地の無償使用の権原 夫婦間で土地の無償使用を許す関係を地上権の設定と認めるためには，当事者がなんらかの理由でとくに強固な権利を設定することを意図したと認めるべき特段の事情が存在することを必要とするものと解すべきである。
※最判昭和４７年７月１８日
※『判例から学ぶ民事事実認定　ジュリスト増刊２００６年１２月』有斐閣ｐ１８７参照

５　建物のみ譲渡ケースにおける利用権の判断基準

ところで，土地と建物を所有する人が建物だけを譲渡したことにより，それ以降，土地の無償使用の状況となった，というケースもあります。このような場合でも，前述の基本的な判断基準と同じように，原則として使用貸借と認定することになります。

建物のみ譲渡ケースにおける利用権の判断基準

あ　基本的な判断基準

土地及びその地上の建物が同一所有者に属するとき，その建物のみが任意譲渡された場合には特段の事情がないかぎり右敷地の使用権を設定する合意があったものと解するのが相当であろうが，その敷地使用権はたかだか使用借権であってこれを一歩進めて当事者間に暗黙のうちに常に地上権または賃借権が設定されたものと解すべきではない
※東京高判昭和４１年１２月２３日

い　例外的な判断

譲渡の経緯や当事者の関係に特殊な事情がある場合には，無償の地上権（設定）と認められることもある
※福岡高判昭和３８年７月１８日（後記※１）

６　土地譲受人との関係に配慮した権原判定

ところで，使用貸借と地上権の大きな違いは，土地の譲渡（売買など）が行われた時の状況です。使用貸借の場合，借主は建物を解体して土地を明け渡す必要があります。地上権の場合は，通常，結論として明け渡す必要はありません。
この結果部分に着目すると，土地を貸した人が，「将来土地を買った人に借主が追い出される」と思っていたかどうかを判定に反映させてはどうか，という発想がでてきます。要するに，地上権であると判断して，借主が追い出されるのを防ぐという考えです。ただ，これはあくまでも発想レベルであり，実務で判断でそのまま使われているわけではありません。
実務では，使用貸借であると判断した場合でも，借主を保護するために，権利の濫用を使う，という手法は実際によくあります。

土地譲受人との関係に配慮した権原判定

あ　土地譲受人との関係（前提）

使用貸借の場合，土地の譲渡（売買など）が行われると，借主は建物を収去して土地を明け渡すことになる（例外もある（う））
地上権の場合，（対抗要件があれば）土地の譲渡があっても借主は建物収去・土地明渡をする必要はない（前記※２）

い　土地譲渡の際の結論に配慮した占有権原判定

土地所有者が土地使用権の設定者であれば問題は顕在化しないが，土地が譲渡された場合も建物収去・土地明渡請求に直面することを予定していなかった関係があったとすれば，むしろ特段の事情がない限り，建物所有目的の土地使用権の設定は，地上権の設定と認める余地を慎重に検討する必要がある(来栖三郎『契約法』〈一九七四年〉四〇七頁参照)。
※松尾弘稿／『私法判例リマークス６１　令和元年度判例評論』日本評論社ｐ２５

う　土地譲受人による明渡請求における権利濫用（参考）

土地の使用貸借のケースで，土地の譲受人が明渡請求をした場合でも，例外的に権利の濫用として明渡請求が認められないこともある（借主が保護されることもある）
詳しくはこちら｜土地・建物の明渡請求について権利濫用の判断をした裁判例（集約）

７　無償の地上権の設定を認めた裁判例

以上のように，いろいろな判例が原則として使用貸借である，という判断を示していますが，特殊な事情がある場合には例外的に地上権と判断されることもあります。地上権と判断されたレアケースを整理しておきます。
信者が寺院に対して教会所の建築を承諾したケースや，共有となっていた土地と建物の共有物分割のケースや，相続に伴う贈与で，背景に故人の遺志があったというケースなど，いずれも個別的な特殊事情がありました。
いずれにしても，特殊な事情がある場合には，例外的に地上権が認められることもあるのです。逆に特殊な事情がない場合には使用貸借と判断される傾向が強いといえます。

無償の地上権の設定を認めた裁判例（※１）

あ　信者による寺院建立の承認

ある宗教の信者が信仰のために所有地上に寺院教会所の建立を承認したケース
※大判大判大正６年９月１９日

い　夫婦間の共有物分割

夫婦が，土地・建物を共有していた
建物は夫の単独所有，土地は妻の単独所有とする共有物分割の合意が成立した
夫の土地使用権の存続期間や地代につき何らの合意もなされなかった
（→無償の地上権を認めた）
※大判大正１５年１１月３日

う　親族間の土地売買

土地の購入を勧めた親族に購入土地の一部に建物を建築して無償で使用を許したケース
※大判昭和１２年９月１７日

え　遺志による建物譲渡

土地と建物を，被相続人の長男の子（孫）Aが代襲相続した
Aが被相続人の次男に建物を贈与し，登記がなされた
当該贈与は，被相続人の意思に従ってなされた
（→無償の地上権を認めた）
※福岡高判昭和３８年７月１８日

本記事では，無償の土地利用が使用貸借と地上権のどちらなのか，という判断（基準）について説明しました。
実際には，個別的な事情によって，法的判断や最適な対応方法は違ってきます。
実際に土地の無償使用や明渡請求に関する問題に直面されている方は，みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。