1 共有持分への抵当権設定×法定地上権|まとめ
2 土地共有|持分に抵当権設定×法定地上権
3 建物共有|持分に抵当権設定×法定地上権
4 両方共有|土地の持分に抵当権設定×法定地上権
5 両方共有|建物の持分に抵当権設定×法定地上権

1 共有持分への抵当権設定×法定地上権|まとめ

共有持分に抵当権を設定することは,通常行われません。
しかし,法律上可能です。
この場合に『法定地上権の成否』の解釈はちょっと難しいです。
最初に全体をまとめます。

<共有持分への抵当権設定×法定地上権|まとめ>

あ 前提事情|所有状態

土地or建物が共有である

い 前提事情|抵当権設定

土地or建物の『共有持分権』に抵当権を設定した

う 法定地上権

議論が多い
傾向=抵当権が保護される方向性
保護されないこともある

ケース別の解釈論は次に説明します。

2 土地共有|持分に抵当権設定×法定地上権

土地が共有となっている状態を前提にします。
土地の共有持分に抵当権を設定したケースです。

<土地共有|持分に抵当権設定×法定地上権>

あ 事案
建物 A単独所有 抵当権設定なし
土地 A・Bの共有 A持分に抵当権設定
い 法定地上権の成否の判例(概要・※2)

法定地上権は成立しない
=抵当権にはプラス効果である
※最高裁昭和29年12月23日
※福岡高裁平成19年3月27日;形式的競売について・同趣旨
詳しくはこちら|共有者の『容認』による例外的な法定地上権の成立とその判断基準

う 反対説(※3)

法定地上権成立を肯定する学説もある
※我妻栄『新訂担保物権法 民法講義Ⅲ』有斐閣p360〜
※川井健『担保物権法』青林書院p92

3 建物共有|持分に抵当権設定×法定地上権

建物が共有となっている状態を前提にします。
建物の共有持分に抵当権を設定したケースです。

<建物共有|持分に抵当権設定×法定地上権>

あ 事案
建物 A・Bの共有 A持分に抵当権設定
土地 A単独所有 抵当権設定なし
い 法定地上権

通説は法定地上権成立を肯定する
=抵当権にはプラス効果である
※我妻栄『新訂担保物権法 民法講義Ⅲ』有斐閣p361〜
※我妻栄『判例コンメンタールⅢ担保物権法』日本評論社p442
※松坂佐一『民法堤要物権法 第4版』有斐閣 p344
※近江幸治『担保物権法 新版』弘文堂p190

う 実務的対応策

自己借地権の設定が可能である(上記※1)

4 両方共有|土地の持分に抵当権設定×法定地上権

土地・建物の両方が共有となっている状態を前提にします。
土地の共有持分に抵当権を設定したケースです。

<両方共有|土地の持分に抵当権設定×法定地上権>

あ 事案
建物 A・B共有 抵当権設定なし
土地 A・B共有 A持分に抵当権設定
い 法定地上権|判例理論

判例の理論を元にすると
→法定地上権は成立しない
=抵当権にはプラス効果である
※最高裁昭和29年12月23日(上記※2)

う 法定地上権|下級審裁判例

民事執行法81条による法定地上権について
→裁判例は法定地上権成立を否定する
※東京高裁平成3年9月19日

え 反対説

反対する学説もある(上記※3)

5 両方共有|建物の持分に抵当権設定×法定地上権

土地・建物の両方が共有となっている状態を前提にします。
建物の共有持分に抵当権を設定したケースです。

<両方共有|建物の持分に抵当権設定×法定地上権>

あ 事案
建物 A・B共有 A持分に抵当権設定
土地 A・B共有 抵当権設定なし
い 法定地上権|判例理論

判例の理論を元にすると
→法定地上権は成立しない
=抵当権にはマイナス効果である
※最高裁昭和29年12月23日(上記※2)

う 反対説

反対する学説もある(上記※3)