民法90条（公序良俗）の要件｜何が判断の対象になるか・主観的認識は要るか

1　民法90条（公序良俗）の要件｜何が判断の対象になるか・主観的認識は要るか

常識を大きく外れた約束は無効になる——民法90条はそう定めています。では、その判断は何に向けられるのでしょうか。契約に書いてある内容だけでしょうか。それとも、当事者が何のためにその契約をしたのかという動機まで含むのでしょうか。

本記事では、民法90条が無効の判断を向ける対象と、当事者が「公序良俗に反する」と分かっていたことが必要かどうかを、文献にそくして説明します。あわせて、無効がどの範囲に及ぶのかと、いつの時点の公序良俗で判断するのかにも触れます。

条文の文言は現行法では「公の秩序又は善良の風俗に反する法律行為」ですが、文献が引く起草時の文言は「公ノ秩序又ハ善良ノ風俗ニ反スル事項ヲ目的トスル法律行為」です。この「目的」という語が、判断の対象をめぐる議論の出発点になっています。

2　結論——判断は内容だけでなく条件と動機にも及び、当事者の認識は要件ではない

この条文について押さえるべき点をまとめます。いずれも後述の各節で条文と文献を挙げて説明します。

3　条文——公の秩序又は善良の風俗に反する法律行為は無効

まず条文です。民法90条は、公の秩序又は善良の風俗に反する法律行為を無効とします。「公ノ秩序又ハ善良ノ風俗ニ反スル事項ヲ目的トスル法律行為」という起草時の文言は、平成29年の改正で現在の形になりました。

4　判断の対象は「目的」——内容に限るか動機まで含むかが起草の系譜で分かれる

文献は、公序良俗違反の判断対象とされている「法律行為の目的」とは何かを問い、起草時に参照された二つの法典が別の方向を指していたことを示します。

ドイツ民法典第一草案は公序良俗に反する「内容を有する法律行為」を無効とし、同138条は端的に「良俗に反する法律行為」を無効としました。この系譜からは「目的」は法律行為の内容を意味することになります。他方、フランス民法典1133条は公序良俗に反する「コーズは不法である」としており、コーズの不法は内容の不法より広く動機の不法を含むので、この系譜を重視すれば90条の「目的」の範囲は広がります。

5　不法条件——不法をしないことを条件としても、法律行為全体が無効（民法132条）

法律行為に付された条件は、法律行為の内容になります。民法132条は、不法なことをするのを条件とした場合に、条件だけでなく法律行為全体を無効とします。

同条の後段はさらに踏み込んで、不法なことをしないことを条件とした場合も不法条件とします。条件それ自体は不法でないと見る余地もありますが、文献は起草者の説明として、不法を企てることで金員を得ることを認めてしまう結果になるからだと述べています。

6　動機の不法——動機が表示されたときに顧慮され、不法性の強さと牽連性の相関で判断

動機は伝統的な法律行為論では効果意思と峻別され、法律行為の内容を形成しないものとされてきました。文献は、かつての学説が動機が条件になっている場合にのみ顧慮するとしていたのが、「動機の表示」があれば動機の錯誤が要素の錯誤をもたらすという理論の通説化とともに、不法な動機が表示された場合には公序良俗違反になるとする説が有力になった経過を示します。

判例も、不法な動機が一方にあるだけでは足りず、それが相手方の知るところとなっていることを求めているとされます。文献が挙げる例は、賭博に負けた金銭を支払うために借り入れることを貸主が知りながらした金銭消費貸借を90条で無効とした大判昭和13年3月30日です。

判断の基準としては、動機の表示と相手方の知不知という単純な基準から進んで、動機たる事項の不法性の強さと、法律行為と不法動機との牽連性の強さを問題にし、その相関関係を90条に照らして判断すべきだとする主張が有力になっていると文献は述べています。

7　主観的要件——判断は原則として客観的で、当事者の認識は常に必要とはされない

法律行為の目的が公序良俗違反とされるには、内容が客観的に反していれば足りるのか、当事者が公序良俗違反の認識を持っていることまで必要なのかが問題になります。

文献は、原則として公序良俗の判断は客観的になされ、主観的要素によって左右されないと考えるべきだとします。もっとも、当事者の主観的認識が判断を左右しているように見える場合もあり、単なる取締法規違反は公序良俗違反に当たらないが当事者がこれを知りながらあえてした場合には当たるとする裁判例、客観的に違反していてもその不当性が広く社会において承認されていなければ違反といえないとする裁判例が挙げられています。

ただし文献は、前者は判断の一要素として主観的態様が考慮されるだけで主観的要件の充足が常に90条無効を導くために必要とされているわけではない、後者は当該規範が社会的に周知・共有されていると評価できるかという客観的事実の問題であって当事者の個別的な主観を問題にしたものではない、と整理しています。

8　無効の範囲——損害賠償額の予定の一部無効＝過大性・暴利行為・相当性

無効がどの範囲に及ぶかは、損害賠償額の予定や違約罰の特約で具体的に問題になります。

文献は、通説がこれらの特約を一部無効によって減額するために二つの要件を求めていると述べます。予定額が実損と比較して著しく過大であるという著しい過大性の要件と、これらの条項を約定したのが損害賠償義務者となる側の困窮・軽率・無知に乗じて暴利がはかられた場合であることという暴利行為の要件です。判例はさらに、そのような特約をするについて相当な理由がないことという相当性の要件による絞りを付加しているとされます。

暴利行為そのものの判断基準は、別の記事で説明しています。

売買の代金額や違約金が不当だと無効となる（暴利行為の判断基準）

売買の代金額についての客観的要素の判断基準は、別の記事で説明しています。

暴利行為の客観的要素（売買の代金額や違約金）の判断基準

9　判断基準時——公序の内容が変われば、どの時点で判断するかが問題

公序良俗違反を基礎づける規範の内容そのものが、不当性に対する社会的な認識の推移によって変化すると考えるなら、同じ内容の契約が、ある時点では公序良俗違反に当たらないとされ、他の時点では当たるとされることが起こります。そこで、どの時点をもって判断の基準時とするかが問題になります。

本記事が確認できている文献の範囲は、この問いが立つところまでです。基準時についての答えは次の頁以降にあり、まだ確認できていないので、ここでは空白として示します。

10　おわりに

本記事では、民法90条の判断が向けられる対象（内容・条件・動機）と、当事者の主観的認識が要件ではないことを説明しました。無効の範囲は損害賠償額の予定について一部無効の議論があり、判断基準時については問いの立ち方までを示しています。

当事者が主張していない公序良俗を裁判所が判断できるかという手続の側の論点は、別の記事で説明しています。

信義則・権利濫用・公序良俗と弁論主義｜主張なしでも判断可→釈明は必要

公序良俗違反で二重売買を無効とした判例は、別の記事で説明しています。

最判昭和36年4月27日｜未登記を知りつつ復讐の意図で低廉に買い受けた二重売買→民法90条で無効

本記事は一般的な説明です。個別の事案にそのまま当てはまるとは限らず、一見似ている事案でも、事情が異なれば結論は異なります。個別的事情により、法的判断や主張として活かす方法、最適な対応方法は違ってきます。本記事でご説明したものと同様の問題に直面されている方は、みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。

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