【先物取引・先渡取引｜賭博罪の成否｜解釈論・判例】
1 先物取引｜基本・賭博罪成立可能性
先物取引という種類の取引があります。
『デリバティブ取引』の１つとして分類されます。
本記事では先物取引と賭博罪の抵触について説明します。
まずは先物取引の基本的事項と問題の所在をまとめます。
先物取引｜基本・賭博罪成立可能性
あ 基本的内容
将来の一定の期日を履行期とする
取引所において行われる売買取引
い 現実的な仕組み
取引時に一定割合を担保（証拠金）として支払う
→履行期には『差額』だけのやり取りが発生する
反対売買による『差金決済』が一般的
う 法的問題点
差金決済を目的とする先物取引
→『偶然の支配による財産の得喪』に該当する可能性がある
＝賭博罪が成立する可能性がある
2 先物取引×賭博罪｜古い見解
先物取引が賭博罪にあたるかどうかについて、古い判例があります。
先物取引×賭博罪｜古い見解
あ 売買契約との違いの判断
相場の変動によって金銭の受渡しが行われた
→売買契約としては認められない
→賭博罪が成立する
※大判明治３２年１１月２１日
※大判明治３４年６月２５日
い その他の古い判例
賭博罪の構成要件に該当する
※大判大正３年１０月７日
※大判昭和５年９月２６日
※大判大正１２年２月２２日
※井上豊太郎『投機取引の賭博性に就て』法学新聞１３３１号ｐ３４〜３７
3 先物取引×賭博罪｜古い判例・事案｜薄張・薄敷
先物取引は、古い判例だと『違法』と判断されていました（前記）。
これらの判例のうち、代表的なものについて、具体的内容を紹介します。
先物取引×賭博罪｜古い判例・事案｜薄張・薄敷
あ 事案内容
東京米穀商品取引所の立会相場を売買標準代価とする
保証金の名目で金銭を賭けた
いわゆる『薄張（うすばり）』『薄敷（うすじき）』
い 裁判所の判断
ア ホスト側賭博開帳図利罪が成立する
※大判大正３年１０月７日
イ ゲスト側常習賭博罪が成立する
※大判昭和５年９月２６日
以上の見解は、古いものです。
現在の主流となる見解とは異なります。
現在の見解は次に説明します。
4 先物取引×賭博罪｜現在の見解
先物取引と賭博罪の抵触について、現在の主流と言える見解をまとめます。
先物取引×賭博罪｜現在の見解
あ 現在｜主要な見解
適法＝賭博罪不成立という判断が主流である
い 現在の判例
ア 主要な判断委託玉が商品取引員の自己玉と対当する場合
→これを通知する義務を負う
イ 前提｜適法性目的を考慮せずに、取引が適法であることを前提にしている
※最高裁平成２１年７月１６日
う 現在の見解
先物取引では、対抗的利害関係・相互条件関係を欠く
→賭博罪の構成要件に該当しない
※井上圓『消費者取引と刑事規制』信山社１９９１年ｐ３５８
このように『適法』が原則と言えます。
ただし『取引所による取引』が前提と思われます。
逆に『取引所以外での取引』のケースを次に説明します。
5 純金相場・為替レート連動取引×賭博罪
最近でも『相場に連動する取引』について賭博罪が成立したケースがあります。
取引所による一般的な先物取引とは状況が違いました。
純金相場・為替レート連動取引×賭博罪
あ ココ・ロンドン金取引｜内容
ココ・ロンドン金取引の性格
→金価格・為替レートの変動により金銭の得喪が生じる
い 賭博罪の成否
偶然の事情により財物の得喪が生じる
→刑法上の賭博に関する犯罪が成立する
ア 賭博罪・常習賭博罪イ 賭博場等解説図利罪
う 裁判所の判断（結論）
不法行為責任を認めた
※京都地裁平成２０年８月８日
6 先渡取引×賭博罪
『先渡取引』という種類の取引があります。
『先物取引』の中の特殊な方式、とも言えます。
この取引の内容と賭博罪との抵触・解釈論をまとめます。
先渡取引×賭博罪
あ 先渡取引｜内容
将来の期日を履行期とする売買契約
履行期に現物と代金の授受を行って決済するのが一般的である
反対方向の売戻し・買戻しにより差金決済とすることも可能である
※山下友信・神田秀樹『金融商品取引法概説』有斐閣２０１０年ｐ４５
い 賭博罪との関係
現物が動く＝『差金決済』ではない
→売買の性格が強い
→賭博罪の構成要件に該当しない
※須藤純正『デリバティブと賭博罪の成否（１）法学志林１０９巻４号』ｐ４０
本記事は一般的な説明です。個別の事案にそのまま当てはまるとは限らず、一見似ている事案でも、事情が異なれば結論は異なります。個別的事情により、法的判断や主張として活かす方法、最適な対応方法は違ってきます。本記事でご説明したものと同様の問題に直面されている方は、みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。
