【共有と法定地上権の成否（単独所有への抵当権設定）】
１ 共有と法定地上権の成否（単独所有への抵当権設定）
法定地上権の要件のひとつに、土地と建物の所有者が同一というものがあります。この点、土地や建物が共有であるケースでは、所有者が同一といえるかどうかが問題となります。
詳しくはこちら｜共有と法定地上権の成否（全体像と共有者全員による抵当権設定）
本記事では、共有と法定地上権の問題のうち、単独所有の不動産（土地または建物）に抵当権を設定したというケースについて説明します。
２ 共有と法定地上権・単独所有への抵当権設定（まとめ）
本記事で説明するケースを最初に整理しておきます。
まず、土地と建物のどちらかが共有であり、他方は単独所有となっているケースです。
そして、単独所有の方に抵当権が設定されていて、これが実行された（競売された）ということが前提です。
＜共有と法定地上権・単独所有への抵当権設定（まとめ）＞
あ 前提事情｜所有状態
土地or建物が共有である
い 前提事情｜抵当権設定
単独所有の土地or建物について抵当権を設定した
う 法定地上権
議論・見解が多い
抵当権が保護されない傾向がある
結論はパターンごとに解釈は違いますし、また、単にパターンだけで判定できるわけではなく、個別的な事情で違う結論となることもあります。以下順に説明します。
３ 土地共有｜建物に抵当権設定
土地がAB共有、建物がA単独所有、そして建物に抵当権が設定され、実行された、というパターンを考えます。
法定地上権は成立しない、という解釈が一般的です。
土地共有｜建物に抵当権設定
あ 権利関係
| 建物 | A単独所有 | 抵当権を設定した |
| 土地 | A・Bの共有 | 抵当権設定なし |
い 法定地上権｜裁判例
法定地上権は成立しない
＝抵当権にはマイナス効果である
※札幌高裁昭和６０年２月２１日
認容を理由に肯定する見解もあるが、最高裁昭和４４年１１月４日（後記）は特殊事情が反映されているので一般化できない、また、最高裁平成６年１２月２０日は容認について個別具体的な主観的なものでは足りず、客観性をもったものであることを要するとしている
→このケースについて認容を理由として法定地上権成立を肯定できない
※東京地裁民事執行実務研究会編著『改訂 不動産執行の理論と実務（上）』法曹会２００３年ｐ２６６
う 反対説
法定地上権成立を肯定する学説もある
※我妻栄『新訂担保物権法 民法講義Ⅲ』有斐閣ｐ３６０〜
４ 仮換地による土地共有｜建物に抵当権設定
仮換地上に建物が建築されたケースを考えます。仮換地に所有権は認められず、仮換地の使用収益権を持つ者（仮換地を買った者）は従前地の共有持分（所有権）を持っていることになります。
詳しくはこちら｜仮換地の売買や従前地の分割譲渡による従前地の共有・使用収益権の準共有
そうすると、形式だけをみると、土地はABの共有、建物はAの単独所有という状態になっています。前述の解釈だと、法定地上権は成立しないことになります。
しかし、実質的には１区画の仮換地をAだけが使用していて、そこにA所有の建物があるのと同じ状況といえます。土地、建物の両方がA所有、というケースと同じような状況なのです。そこで、結論として、法定地上権は成立することになります。理論的には、A以外の共有者は、法定地上権の成立を容認していたと認め、これを理由として法定地上権を成立させます。
仮換地による土地共有｜建物に抵当権設定
あ 権利関係（形式）
| 建物 | A単独所有 | 抵当権を設定した |
| 土地 | A・Bの共有 | 抵当権設定なし |
い 判決文引用
ア 土地共有・建物単独所有パターンの原則論（前提）
土地が共有である場合に、共有者の一人の所有にかかる地上建物が競落されるに至つても、共有土地の上に法定地上権の発生を認めることが原則として許されないことは所論のとおりであるが、
イ 土地共有・建物単独所有パターンの例外（前提）
右は他の共有者の意思に基づかないで該共有者の土地に対する持分に基づく使用収益権を害することを得ないことによるものであるから、他の共有者がかかる事態の生ずることを予め容認していたような場合においては、右の原則は妥当しないものと解すべきである。
ウ 仮換地の特殊性（容認の肯定）
しかるところ、本件において原審の確定したところによると、上告人がUから買い受けた二一坪六合四勺の土地については、前記のようにその地上に上告人によつて本件建物が建築されたころ、上告人とUとの間の協議により右の部分を上告人の所有とする旨の合意が成立していたというのであり、右合意は、とりもなおさず、Uが上告人に対する関係で従前の土地の共有持分に基づく仮換地上の共同使用収益権を、右買受部分に関するかぎり事実上放棄し、上告人の処分に委ねた趣旨に解することができるから、Uは法定地上権によつて第三者が右土地を使用収益することをも容認していたものというべきである。
エ 結論（法定地上権肯定）
したがつて、本件においては、被上告人が本件建物を競落したことにより従前の土地について被上告人のため法定地上権が成立し、被上告人は右法定地上権に基づいて仮換地としての本件建物の敷地を占有しうべき権原を取得したものと解するのが相当である。
※最判昭和４４年１１月４日
５ 建物共有｜土地に抵当権設定
建物がABの共有で、土地がAの単独所有であり、土地に抵当権を設定したというケースを考えます。このパターンの場合、競売の前から、自己借地権として、借地権の設定が可能です。
借地権が設定されていて対抗要件もあれば、競売の後にも借地権が存続します。この場合は法定地上権は成立させなくて済みます（成立しません）。
借地権が設定されていない場合には法定地上権が成立します。関与していないBにとって不利益にならないからです。
建物共有｜土地に抵当権設定
あ 事案
| 建物 | A・Bの共有 | 抵当権設定なし |
| 土地 | A単独所有 | 抵当権を設定した |
い 法定地上権｜判例
土地所有者Aは、自己のみならず他の建物共有者Bのためにも土地の利用を認めているものと見ることができるから法定地上権は成立する
（抵当権にはマイナス効果である）
※最高裁昭和４６年１２月２１日
※東京高裁昭和４６年６月１８日
う 学説・同意見
通説も肯定する
※我妻栄『新訂担保物権法 民法講義Ⅲ』有斐閣ｐ３６２
※高木多喜男『担保物権法 新版』有斐閣ｐ１９１
え 実務的対応策
『あ』の状態の場合
→自己借地権を設定できる
※借地借家法１５条
詳しくはこちら｜自己借地権の基本（混同回避の趣旨・種類・認める範囲）
設定＋対抗要件具備がある場合
→競売後も約定借地権が存続する
６ 区分所有権に抵当権設定
いわゆる分譲マンションでは、敷地が共有となっていることが多いです。たとえば１０１号室（専有部分）はA所有、１０２号室がB所有であり、敷地（土地）がABの共有というケースです。
１０１号室だけ考えると、建物はA所有、土地はAB共有というパターンになっています。そこで前述のパターンにあてはめると、法定地上権は成立しないことになります。ただ、この考え方は、１０２号室（B所有の専有部分）を無視しています。現実的に考えると、法定地上権が成立してしまうと、関与していないBにとって不合理（不利益）です。
そこで、実務では一律に法定地上権は否定されています。結論は前述のパターンへの機械的なあてはめと同じです。
なお、（現在では）分離処分禁止の規定により、建物の買受人は土地の共有持分（敷地利用権）を取得します。そもそも法定地上権を成立させようとがんばらなくても、まったく問題は生じないのです。
区分所有権に抵当権設定
あ 事案
| 建物 | 区分所有＝専有部分はA単独所有とB単独所有 | Aの区分所有権に抵当権を設定した |
| 土地＝敷地 | 区分所有者の共有 | 抵当権設定なし |
い 法定地上権
（分離処分禁止の適用がない前提で）
A所有の区分所有建物とB所有の区分所有建物は独立した所有権の客体となっているから、区分所有建物ごとに法定地上権の成否を判断せざるをえない
A・Bが準共有する法定地上権が発生するという法律構成を採用することは困難である
他方、A所有建物について法定地上権という排他的な権利の成立を認めると、Bの権利を害することになる
こうしたことから、法定地上権の成立を否定する考え方が有力である
東京地裁執行部では、一律に不成立として扱っている
※東京地裁民事執行実務研究会編著『改訂 不動産執行の理論と実務（上）』法曹会２００３年ｐ２８８
う 分離処分禁止の適用
分離処分禁止の規定の新設（立法）により、法定地上権が成立しなくても実害が生じなくなった（この問題は立法により解決された）
※区分所有法２２条１項
※高木多喜男『担保物権法 新版』有斐閣ｐ１９２
本記事では、単独所有の土地または建物に抵当権が設定され、他方（建物または土地）が共有となっているケースにおける担保権実行によって法定地上権が成立するかどうか、を説明しました。
実際には、個別的な事情によって法的判断や最適な解決策が違ってくることがあります。
実際に共有不動産に関する問題に直面されている方は、みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。
