【判例理論の法的扱い（上告との関係・判例変更の手続）と対象範囲】

＜判例理論の法律上の特別扱い（全体）＞

あ　基本的事項

判例理論は法律上特別な扱いがなされる
具体的な内容は『い・う』である

い　上告審の審理

裁判所が『判例理論』に相反する判断をした場合
→上告審の審理が認められる（後記※１）（後記※２）

う　大法廷による審理義務

最高裁判所が過去の『判例理論』に反する判断をする場合
→大法廷による裁判が必要となる（後記※３）

＜判例理論との相反と上告審（民事）（※１）＞

あ　判例理論違反と上告受理事由

『ア・イ』について
→最高裁は上告審として事件の受理を決定できる
ア　判例理論違反 最高裁判所の判例と相反する判断がある事件
＝判例理論違反と呼ぶ
イ　重要解釈 その他の法令の解釈に関する重要な事項を含むものと認められる事件
※民事訴訟法３１８条１項

い　判例理論違反を受理しない裁量

最高裁による上告受理は『義務』ではない
判例理論違反であっても受理しないことは可能である

う　判例理論違反以外を受理する裁量

判例理論違反がない場合でも
重要な解釈を含むと判断すれば
上告受理をすることは可能である

え　判例理論違反の判断と上告

『判例理論違反』に該当するか否かという判断について
→上告受理する／しない，の結論に直結するわけではない
→この判断自体が問題とならない傾向にある
※笠井正俊ほか『新・コンメンタール民事訴訟法　第２版』日本評論社ｐ１０８９

＜上告受理事由の「判例」の内容（民事）＞

（民事訴訟法３１８条１項の「判例」について）
厳密には主文の結論に不可欠な判断である「主論」をいうと解すべきところであるが，従来最高裁判所が「傍論」で重要な判断を示し，それが先例としての意味を持つことがあったという実情にかんがみると，特に最高裁判所の「判例」からは傍論における判断を排除することはできないと思われる。
※笠井正俊ほか編『新・コンメンタール　民事訴訟法　第２版』日本評論社２０１３年ｐ１０８９

＜判例理論との相反と上告審（刑事）（※２）＞

あ　判例理論違反と上告理由

『最高裁判所の判例と相反する判断』
＝判例理論違反と呼ぶ
→上告の申立をすることができる
※刑事訴訟法４０５条２号

い　上告の審理の義務

裁判所は上告理由の有無を審理する義務がある
上告理由＝判例理論違反
※刑事訴訟法４０８条，４１０条

う　判例理論違反の判断と上告

『判例理論違反』に該当するか否かという判断について
→上告の審理の対象そのものとなる
→この判断は非常に重要なものである

＜判例変更の手続（※３）＞

あ　判例変更の手続の規定

『憲法その他の法令の解釈適用について，意見が前に最高裁判所のした裁判に反するとき』
→大法廷による裁判が必要となる
※裁判所法１０条３号
『・・・裁判に反する』の意味→後記※４

い　『解釈・適用』・判例変更の意味

詳しくはこちら｜裁判官の独立と判例理論による拘束と実務的な影響

う　大法廷を必須とする趣旨

判例変更を小法廷で裁判をすることを認めた場合
→裁判官全員が関与するものではない（え）
→法令の解釈に関する最高裁判所の裁判が区々に分かれる
＝法的安定を害する
→判例の統一を図る必要がある
→大法廷で裁判をすることとした
※最高裁判所事務総局総務局『裁判所法逐条解説上巻』法曹会１９６８年ｐ８９，９０

え　大／小法廷の構成

大法廷は裁判官全員によって構成される
小法廷は裁判官全員が参加するものではない
※裁判所法９条２項

＜『前に最高裁判所のした裁判』の意味（※４）＞

あ　法律上の表記

『前に最高裁判所のした裁判』
→いわゆる判例理論のことである

い　大／小法廷の区別

大法廷・小法廷のいずれの裁判も含む
※最高裁判所事務総局総務局『裁判所法逐条解説上巻』法曹会１９６８年ｐ９０

う　規範性を有する範囲

『前に最高裁判所のした裁判』の内容
→法廷意見（多数意見）のことである

え　規範性を有しない範囲

裁判の理由中に記載される『ア・イ』の内容
→『最高裁判所のした裁判』（あ）の内容にならない
ア　反対意見・補足意見イ　傍論・付加的判断 オビタ・ディクティムと呼ばれる
なお『傍論』かどうかの判断が明確でないこともある
※最高裁判所事務総局総務局『裁判所法逐条解説上巻』法曹会１９６８年ｐ９１