最大判平成27年12月16日｜夫婦同姓（民法750条）の合憲性
1 最大判平成27年12月16日｜夫婦同姓（民法750条）の合憲性
結婚すると、夫婦は同じ名字を名乗ることになります。法律の言葉では名字を「氏」といい、世間では「姓」や「苗字」とも呼びますが、民法が使っているのは「氏」だけです。この記事では、引用の中は判決の言葉どおり「氏」とし、地の文では読みやすさのために「姓」も使います。
その根拠になっているのが民法750条で、夫婦は婚姻の際に定めるところに従い夫又は妻の氏を称する、と定めています。どちらの氏にするかは夫婦の協議に委ねられていますが、別々のままにすることはできません。この仕組みを夫婦同氏制といいます。
最高裁判所大法廷は、平成27年12月16日、この民法750条が憲法に違反しないと判断しました。争点となったのは憲法13条（幸福追求権）、14条1項（法の下の平等）、24条（婚姻と家族に関する法律の指針）の3つです。あわせて、国会がこの規定を改廃しなかったことが国家賠償法上違法になるかも判断されています。
15人の裁判官のうち5人は、民法750条は憲法24条に違反すると述べました。それでも結論は上告棄却です。この記事では、そこで何がどう判断されたのかを、事案と訴訟の経過から順に見ていきます。
2 結論——民法750条は憲法に違反せず→国家賠償法上の違法もなし
この事件で争われたことと、最高裁の答えを先にまとめます。
この判決には、『最高裁判所判例解説 民事篇 平成27年度』に収められた畑佳秀調査官の解説があります。以下ではこれを判例解説と呼びます。
結論——民法750条は憲法13条・14条1項・24条に違反せず、立法不作為も国家賠償法上違法ではない
| 争われたこと | 最高裁の答え |
|---|---|
| 婚姻の際に「氏の変更を強制されない自由」は、憲法13条が保障する人格権の一内容か | 一内容とはいえない。氏名は人格権の一内容だが、氏に関する人格権の内容は、法制度をまって初めて具体的に捉えられる |
| 夫の氏を選ぶ夫婦が圧倒的多数という現状は、憲法14条1項の差別に当たるか | 当たらない。文言上性別による法的な差別的取扱いを定めておらず、その結果は民法750条の在り方自体から生じたものではない |
| 民法750条は、憲法24条1項にいう婚姻をすることへの制約か | 直接の制約ではない。婚姻の効力の一つとして夫婦が夫又は妻の氏を称することを定めたものである |
| 憲法24条2項は何を定めた規定か | 具体的な制度の構築を第一次的に国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに、要請と指針を示してその裁量の限界を画したもの |
| 憲法13条・14条1項に違反しない法律が、さらに憲法24条に適合するかは何で判断するか | 個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き、国会の立法裁量の範囲を超えるとみざるを得ない場合に当たるかで判断する |
| 夫婦同氏制は、その立法裁量の範囲を超えるか | 超えない。夫婦同氏制の意義と、氏を改める者が受ける不利益および通称使用による緩和を総合考慮すると、直ちに合理性を欠く制度とは認められない |
| 選択的夫婦別氏制に合理性がないと判断したのか | していない。その種の制度の在り方は、国会で論ぜられ、判断されるべき事柄である |
| 民法750条を改廃しない立法不作為は、国家賠償法1条1項の適用上違法か | 違法の評価を受けない。上告は棄却された |
| 裁判官の意見は一致したか | 主文は山浦裁判官の反対意見を除く全員一致。ただし4人は憲法24条に違反するとしたうえで、国家賠償法上の違法性を否定して結論に賛成した |
民法750条の憲法適合性について、最高裁大法廷として初めて判断を示した
本判決は、民法750条の憲法適合性について、最高裁大法廷として初めて判断を示したものであり、また、憲法13条、14条１項及び24条についての判断の枠組みやそれぞれの趣旨を明らかにしたものであって、理論上及び実務上重要な意義を有すると思われる
※畑佳秀『〔33〕 １ 民法750条と憲法13条 ２ 民法750条と憲法14条１項 ３ 民法750条と憲法24条』／『最高裁判所判例解説 民事篇 平成２７年度』法曹会平成30年 6月13日ｐ762
3 事案——通称使用3人・再婚届不受理の夫婦→国家賠償請求
この事件は、夫婦同氏制そのものを取り消してほしいと求めたものではありません。民法750条が憲法に違反するのに国会が改廃しないのは違法だとして、国に金銭の賠償を求めた国家賠償請求訴訟です。つまり、憲法に違反するかどうかは、賠償を認めるかどうかの前提として判断されました。
上告人は5人です。婚姻のときに夫の氏を称すると定めたうえで、婚姻前の氏を通称として使い続けている人が3人。もう2人は夫婦で、いったん夫の氏を称して婚姻したあと協議離婚し、あらためて婚姻届を出したものの、婚姻後の氏の選択がされていないとして受理されませんでした。
請求は、1人あたり150万円または100万円の精神的損害の賠償です。第1審は東京地方裁判所、控訴審は東京高等裁判所でした。
民法750条を改廃しない立法不作為の違法を理由に、国家賠償を求めた事案
１ 本件は、上告人らが、夫婦が婚姻の際に定めるところに従い夫又は妻の氏を称すると定める民法７５０条の規定（以下「本件規定」という。）は憲法１３条、１４条１項、２４条１項及び２項等に違反すると主張し、本件規定を改廃する立法措置をとらないという立法不作為の違法を理由に、被上告人に対し、国家賠償法１条１項に基づき損害賠償を求める事案である。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
上告人5名——通称の氏を使う3人と、婚姻届が不受理となった夫婦
(1) 上告人Ｘ１（氏）ｘ１（名）（戸籍上の氏名は「Ａｘ１」である。）は、Ａａとの婚姻の際、夫の氏を称すると定めたが、通称の氏として「Ｘ１」を使用している。
(2) 上告人Ｘ２ｘ２と上告人Ｘ３ｘ３は、婚姻の際、夫の氏を称すると定めたが、協議上の離婚をした。同上告人らは、その後、再度婚姻届を提出したが、婚姻後の氏の選択がされていないとして不受理とされた。
(3) 上告人Ｘ４ｘ４（戸籍上の氏名は「Ｂｘ４」である。）は、Ｂｂとの婚姻の際、夫の氏を称すると定めたが、通称の氏として「Ｘ４」を使用している。
(4) 上告人Ｘ５ｘ５（戸籍上の氏名は「Ｃｘ５」である。）は、Ｃｃとの婚姻の際、夫の氏を称すると定めたが、通称の氏として「Ｘ５」を使用している。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
4 下級審——第1審・原審とも請求棄却→再婚禁止期間の事件とともに大法廷回付
第1審も控訴審も、上告人らの請求を認めませんでした。判断の順序は、まず立法不作為が国家賠償法上違法になるための枠組みを示し、そのうえで民法750条が憲法13条・24条に適合するかを検討する、というものです。
上告後、事件は大法廷へ回付されました。同じ時期に第三小法廷では、女性の再婚禁止期間を定める民法733条1項の憲法適合性が争われた事件が審理されており、この2件がそろって大法廷に移されています。両事件の判決は同じ日に言い渡されました。
同時期に審理されていた再婚禁止期間の事件とともに大法廷へ回付された
５ 大法廷回付
本件は、当初第三小法廷に係属したが、本件と同時期に第三小法廷において審理されていた再婚禁止期間（民法733条１項）の規定が憲法に適合するかが争われた事件（以下「再婚禁止期間違憲訴訟」という。）とともに、平成27年２月18日、大法廷に回付された。
※畑佳秀『〔33〕 １ 民法750条と憲法13条 ２ 民法750条と憲法14条１項 ３ 民法750条と憲法24条』／『最高裁判所判例解説 民事篇 平成２７年度』法曹会平成30年 6月13日ｐ719〜720
（１）下級審の枠組み＝「憲法上保障されている権利」なし→国家賠償法上の違法性なし
下級審が拠ったのは、在外邦人の選挙権をめぐる平成17年9月14日の大法廷判決が示した枠組みです。立法行為や立法不作為について国の賠償責任を認めるには、その前提として「国民に憲法上保障されている権利」があることが必要になります。原審は、上告人らがいう「氏の変更を強制されない権利」も「婚姻の自由」もその権利には当たらないとして、枠組みの入口で請求を退けました。
立法不作為の国家賠償責任には「国民に憲法上保障されている権利」が不可欠の前提
ア 最大判平成17年９月14日・民集59巻７号2087頁（以下「平成17年判決」という。）によれば、国会議員の立法行為又は立法不作為につき、国家賠償法１条１項に基づく国の損害賠償責任を認めるためには、「国民に憲法上保障されている権利」の存在が不可欠の前提となる。
※畑佳秀『〔33〕 １ 民法750条と憲法13条 ２ 民法750条と憲法14条１項 ３ 民法750条と憲法24条』／『最高裁判所判例解説 民事篇 平成２７年度』法曹会平成30年 6月13日ｐ710
原審は違法性判断の枠組みを示した上で請求を棄却すべきものとした
３ 原審の判断
原審は、次の(１)のとおり国家賠償法上の違法性判断の枠組みを示した上で、憲法13条適合性、憲法24条適合性について、以下の(２)、(３)のとおり述べ、原告らの請求を棄却すべきものとした。
※畑佳秀『〔33〕 １ 民法750条と憲法13条 ２ 民法750条と憲法14条１項 ３ 民法750条と憲法24条』／『最高裁判所判例解説 民事篇 平成２７年度』法曹会平成30年 6月13日ｐ710
（２）上告理由——民法750条は違憲・改正しない立法不作為は国家賠償法上違法
上告理由は2段構えです。民法750条が違憲であること、そしてそれを改正しない立法不作為が国家賠償法上違法であること。違憲だという主張の中心は、条文が性別に中立な書き方をしていても、96％以上の夫婦が夫の氏を選ぶという結果を生んでおり、ほとんど女性だけに不利益を負わせる効果を持つ規定だ、という点にありました。
96％以上の夫婦が夫の氏を選択する効果を持つ規定で、合理性があるとはいえない
イ 民法750条の違憲性
民法750条は、96％以上の夫婦において夫の氏を選択するというほとんど女性のみに不利益を負わせる効果を有する規定である。
同条は、制定当初からそのような差別規定であることが認識されており、遅くとも、選択的夫婦別氏を導入する法律案要綱が作成された平成８年の時点においては、夫婦の氏に関する国内事情及び国際情勢に鑑みれば、同条の規定に合理性があるとはいえず、憲法14条１項並びに24条１項及び２項に違反するものといわざるを得ない。
※畑佳秀『〔33〕 １ 民法750条と憲法13条 ２ 民法750条と憲法14条１項 ３ 民法750条と憲法24条』／『最高裁判所判例解説 民事篇 平成２７年度』法曹会平成30年 6月13日ｐ719
民法750条を改正しない立法不作為は違法の評価を免れない
ウ 立法不作為の違法性
民法750条を国会が改正しない立法不作為は、国家賠償法１条１項の適用上、違法の評価を免れない。
※畑佳秀『〔33〕 １ 民法750条と憲法13条 ２ 民法750条と憲法14条１項 ３ 民法750条と憲法24条』／『最高裁判所判例解説 民事篇 平成２７年度』法曹会平成30年 6月13日ｐ719
5 判示｜憲法13条→「氏の変更を強制されない自由」の人格権性を否定
最高裁はまず、氏名が人格権の一内容を構成することを認めます。そのうえで、氏は婚姻および家族に関する法制度の一部として法律がその内容を定めているものだから、氏に関する人格権の内容も憲法上一義的に捉えられるものではなく、法制度をまって初めて具体的に捉えられる、と述べました。だから具体的な法制度を離れて、氏が変更されること自体を取り上げて違憲かどうかを論じるのは相当ではない、という運びです。
民法の規定を通覧すると、氏には、名と同様に個人の呼称としての意義があるほか、名とは切り離された存在として、家族の呼称としての意義がある。そして家族は社会の自然かつ基礎的な集団単位だから、氏を一つに定めることにも合理性がある。結論として、婚姻の際に「氏の変更を強制されない自由」は憲法上の権利として保障される人格権の一内容とはいえず、民法750条は憲法13条に違反しない、としました。
ただし最高裁は、そこで話を終えていません。氏を改める者にアイデンティティの喪失感や、婚姻前に築いた信用・評価・名誉感情への影響といった不利益が生じることは否定できない、と認めています。これらは憲法上の権利として保障される人格権の一内容とまではいえないけれども、憲法24条が認める立法裁量の範囲を超えるかどうかの検討では考慮すべき人格的利益である、として後に引き継がれます。
氏名は人格権の一内容だが、氏に関する人格権の内容は法制度をまって初めて具体的に捉えられる
２(1) 氏名は、社会的にみれば、個人を他人から識別し特定する機能を有するものであるが、同時に、その個人からみれば、人が個人として尊重される基礎であり、その個人の人格の象徴であって、人格権の一内容を構成するものというべきである（最高裁昭和５８年（オ）第１３１１号同６３年２月１６日第三小法廷判決・民集４２巻２号２７頁参照）。
(2) しかし、氏は、婚姻及び家族に関する法制度の一部として法律がその具体的な内容を規律しているものであるから、氏に関する上記人格権の内容も、憲法上一義的に捉えられるべきものではなく、憲法の趣旨を踏まえつつ定められる法制度をまって初めて具体的に捉えられるものである。
したがって、具体的な法制度を離れて、氏が変更されること自体を捉えて直ちに人格権を侵害し、違憲であるか否かを論ずることは相当ではない。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
「氏の変更を強制されない自由」は憲法上の権利として保障される人格権の一内容とはいえない
(5) 以上のような現行の法制度の下における氏の性質等に鑑みると、婚姻の際に「氏の変更を強制されない自由」が憲法上の権利として保障される人格権の一内容であるとはいえない。本件規定は、憲法１３条に違反するものではない。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
氏を改める者の不利益は、憲法24条の立法裁量の検討で考慮すべき人格的利益である
３ もっとも、上記のように、氏が、名とあいまって、個人を他人から識別し特定する機能を有するほか、人が個人として尊重される基礎であり、その個人の人格を一体として示すものでもあることから、氏を改める者にとって、そのことによりいわゆるアイデンティティの喪失感を抱いたり、従前の氏を使用する中で形成されてきた他人から識別し特定される機能が阻害される不利益や、個人の信用、評価、名誉感情等にも影響が及ぶという不利益が生じたりすることがあることは否定できず、特に、近年、晩婚化が進み、婚姻前の氏を使用する中で社会的な地位や業績が築かれる期間が長くなっていることから、婚姻に伴い氏を改めることにより不利益を被る者が増加してきていることは容易にうかがえるところである。
これらの婚姻前に築いた個人の信用、評価、名誉感情等を婚姻後も維持する利益等は、憲法上の権利として保障される人格権の一内容であるとまではいえないものの、後記のとおり、氏を含めた婚姻及び家族に関する法制度の在り方を検討するに当たって考慮すべき人格的利益であるとはいえるのであり、憲法２４条の認める立法裁量の範囲を超えるものであるか否かの検討に当たって考慮すべき事項であると考えられる。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
6 判示｜憲法14条1項→夫の氏の選択が圧倒的多数でも民法750条自体の不平等を否定
憲法14条1項について、最高裁の見方は形式と結果を分けるものでした。民法750条は夫婦が夫又は妻の氏を称するとしてどちらを称するかを協議に委ねており、文言上、性別に基づく法的な差別的取扱いを定めてはいない。だから夫婦同氏制それ自体に男女間の形式的な不平等はない。夫の氏を選ぶ夫婦が圧倒的多数を占めるとしても、それは民法750条の在り方自体から生じた結果ではない、というのが結論です。
ここでも最高裁は留保を置きます。現状が夫婦双方の真に自由な選択の結果かには留意が求められ、社会に存する差別的な意識や慣習の影響があるならそれを排除して実質的な平等が保たれるよう図ることは憲法14条1項の趣旨に沿う、と述べ、この点も憲法24条の検討で留意すべきものとしました。
文言上性別による差別的取扱いを定めておらず、夫婦同氏制それ自体に形式的な不平等はない
そこで検討すると、本件規定は、夫婦が夫又は妻の氏を称するものとしており、夫婦がいずれの氏を称するかを夫婦となろうとする者の間の協議に委ねているのであって、その文言上性別に基づく法的な差別的取扱いを定めているわけではなく、本件規定の定める夫婦同氏制それ自体に男女間の形式的な不平等が存在するわけではない。我が国において、夫婦となろうとする者の間の個々の協議の結果として夫の氏を選択する夫婦が圧倒的多数を占めることが認められるとしても、それが、本件規定の在り方自体から生じた結果であるということはできない。
したがって、本件規定は、憲法１４条１項に違反するものではない。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
現状が真に自由な選択の結果かには留意が求められ、憲法24条の検討でも留意すべきである
３ もっとも、氏の選択に関し、これまでは夫の氏を選択する夫婦が圧倒的多数を占めている状況にあることに鑑みると、この現状が、夫婦となろうとする者双方の真に自由な選択の結果によるものかについて留意が求められるところであり、仮に、社会に存する差別的な意識や慣習による影響があるのであれば、その影響を排除して夫婦間に実質的な平等が保たれるように図ることは、憲法１４条１項の趣旨に沿うものであるといえる。そして、この点は、氏を含めた婚姻及び家族に関する法制度の在り方を検討するに当たって考慮すべき事項の一つというべきであり、後記の憲法２４条の認める立法裁量の範囲を超えるものであるか否かの検討に当たっても留意すべきものと考えられる。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
7 判示｜憲法24条1項→民法750条は婚姻の効力・婚姻への直接の制約を否定
憲法24条の判断は、1項と2項で役割を分けて組まれています。まず1項について、最高裁は、婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻をするかは当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきだという趣旨を明らかにした規定だと読みました。そして民法750条は婚姻の効力の一つを定めたものであって、婚姻をすること自体への直接の制約ではない、としています。
制度の内容が意に沿わないことを理由に婚姻をしない選択をした人がいるとしても、それだけで婚姻をすることへの憲法24条1項に沿わない制約を課したとは評価できない。ただしその事実上の制約は、次に見る立法裁量の検討で考慮すべき事項である、と位置づけられました。
憲法24条1項は婚姻をするかどうかを当事者の自由かつ平等な意思決定に委ねる趣旨である
２(1) 憲法２４条は、１項において「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。」と規定しているところ、これは、婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻をするかについては、当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたものと解される。
本件規定は、婚姻の効力の一つとして夫婦が夫又は妻の氏を称することを定めたものであり、婚姻をすることについての直接の制約を定めたものではない。仮に、婚姻及び家族に関する法制度の内容に意に沿わないところがあることを理由として婚姻をしないことを選択した者がいるとしても、これをもって、直ちに上記法制度を定めた法律が婚姻をすることについて憲法２４条１項の趣旨に沿わない制約を課したものと評価することはできない。ある法制度の内容により婚姻をすることが事実上制約されることになっていることについては、婚姻及び家族に関する法制度の内容を定めるに当たっての国会の立法裁量の範囲を超えるものであるか否かの検討に当たって考慮すべき事項であると考えられる。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
8 判示｜憲法24条2項の立法裁量の限界→夫婦同氏制の合理性
実際に民法750条の運命を決めたのは憲法24条2項です。最高裁はここで3段構えに説示しています。まず2項がどういう規定かを定め、次にその下で合憲性をどの観点から判断するのかという枠組みを立て、最後にそれを夫婦同氏制に当てはめました。順に見ていきます。
（１）憲法24条2項＝制度構築は国会の合理的な立法裁量・要請と指針で限界
2項の性質について、最高裁は、具体的な制度の構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきだという要請・指針を示すことによって、その裁量の限界を画したものだと述べました。そのうえで、要請・指針の中身は形式的な平等が保たれた法律ができればそれで足りるというものではなく、憲法上直接保障された権利とまではいえない人格的利益の尊重、実質的な平等、婚姻が事実上不当に制約されないことにも十分配慮した法律の制定を求めるものだ、として、立法裁量に限定的な指針を与えるものだとしています。
具体的な制度の構築を第一次的に国会の合理的な立法裁量に委ね、その裁量の限界を画したもの
(2) 憲法２４条は、２項において「配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。」と規定している。
婚姻及び家族に関する事項は、関連する法制度においてその具体的内容が定められていくものであることから、当該法制度の制度設計が重要な意味を持つものであるところ、憲法２４条２項は、具体的な制度の構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに、その立法に当たっては、同条１項も前提としつつ、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請、指針を示すことによって、その裁量の限界を画したものといえる。
そして、憲法２４条が、本質的に様々な要素を検討して行われるべき立法作用に対してあえて立法上の要請、指針を明示していることからすると、その要請、指針は、単に、憲法上の権利として保障される人格権を不当に侵害するものでなく、かつ、両性の形式的な平等が保たれた内容の法律が制定されればそれで足りるというものではないのであって、憲法上直接保障された権利とまではいえない人格的利益をも尊重すべきこと、両性の実質的な平等が保たれるように図ること、婚姻制度の内容により婚姻をすることが事実上不当に制約されることのないように図ること等についても十分に配慮した法律の制定を求めるものであり、この点でも立法裁量に限定的な指針を与えるものといえる。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
（２）判断の観点＝個人の尊厳と両性の本質的平等に照らす合理性
次が判断の観点です。婚姻および家族に関する事項は、国の伝統や国民感情を含めた社会状況の種々の要因を踏まえ、その時代の夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断で定められるべきものだ、というのが出発点です。そこから、憲法13条・14条1項に違反しない法律の規定がさらに憲法24条にも適合するかは、制度の趣旨と影響を検討し、その規定が個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き、国会の立法裁量の範囲を超えるとみざるを得ない場合に当たるかという観点から判断すべきだ、としました。
13条・14条1項に違反しない場合に更に24条に適合するかは、合理性を欠き裁量の範囲を超えるかで判断する
(2) そうすると、憲法上の権利として保障される人格権を不当に侵害して憲法１３条に違反する立法措置や不合理な差別を定めて憲法１４条１項に違反する立法措置を講じてはならないことは当然であるとはいえ、憲法２４条の要請、指針に応えて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定が上記(1)のとおり国会の多方面にわたる検討と判断に委ねられているものであることからすれば、婚姻及び家族に関する法制度を定めた法律の規定が憲法１３条、１４条１項に違反しない場合に、更に憲法２４条にも適合するものとして是認されるか否かは、当該法制度の趣旨や同制度を採用することにより生ずる影響につき検討し、当該規定が個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き、国会の立法裁量の範囲を超えるものとみざるを得ないような場合に当たるか否かという観点から判断すべきものとするのが相当である。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
（３）夫婦同氏制の意義・氏を改める者の不利益の総合考慮→合理性を欠くとはいえない
当てはめは、夫婦同氏制の意義を挙げる側と、氏を改める者の不利益を挙げる側の両方を並べる形で進みます。意義の側は、明治31年以来社会に定着してきたこと、家族の呼称を一つに定めることに合理性があること、家族の一員であることを対外的に公示し識別する機能があること、嫡出子であることを示すために子が両親双方と同氏である仕組みを確保する意義、子がいずれの親とも等しく氏を同じくする利益、そしてどちらの氏にするかは協議による自由な選択に委ねられていること。
不利益の側は、婚姻によって氏を改める者にアイデンティティの喪失感や社会的な信用・評価・名誉感情の維持が困難になる不利益が生じうること、夫の氏を選ぶ夫婦が圧倒的多数である現状からすれば妻となる女性がその不利益を受ける場合が多いと推認できること、不利益を避けるためにあえて婚姻をしない選択をする人がいることもうかがわれること。そのうえで、夫婦同氏制は婚姻前の氏を通称として使うことまで許さないものではなく、通称使用が広まることで不利益は一定程度緩和され得る、としました。
これらを総合的に考慮すると、夫婦が別の氏を称することを認めないものであるとしても、直ちに個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠く制度とは認められない。したがって民法750条は憲法24条に違反しない、というのが多数意見の結論です。
夫婦同氏制の意義と、氏を改める者が受ける不利益および通称使用による緩和
(1)ア 婚姻に伴い夫婦が同一の氏を称する夫婦同氏制は、旧民法（昭和２２年法律第２２２号による改正前の明治３１年法律第９号）の施行された明治３１年に我が国の法制度として採用され、我が国の社会に定着してきたものである。前記のとおり、氏は、家族の呼称としての意義があるところ、現行の民法の下においても、家族は社会の自然かつ基礎的な集団単位と捉えられ、その呼称を一つに定めることには合理性が認められる。
そして、夫婦が同一の氏を称することは、上記の家族という一つの集団を構成する一員であることを、対外的に公示し、識別する機能を有している。特に、婚姻の重要な効果として夫婦間の子が夫婦の共同親権に服する嫡出子となるということがあるところ、嫡出子であることを示すために子が両親双方と同氏である仕組みを確保することにも一定の意義があると考えられる。また、家族を構成する個人が、同一の氏を称することにより家族という一つの集団を構成する一員であることを実感することに意義を見いだす考え方も理解できるところである。さらに、夫婦同氏制の下においては、子の立場として、いずれの親とも等しく氏を同じくすることによる利益を享受しやすいといえる。
加えて、前記のとおり、本件規定の定める夫婦同氏制それ自体に男女間の形式的な不平等が存在するわけではなく、夫婦がいずれの氏を称するかは、夫婦となろうとする者の間の協議による自由な選択に委ねられている。
イ これに対して、夫婦同氏制の下においては、婚姻に伴い、夫婦となろうとする者の一方は必ず氏を改めることになるところ、婚姻によって氏を改める者にとって、そのことによりいわゆるアイデンティティの喪失感を抱いたり、婚姻前の氏を使用する中で形成してきた個人の社会的な信用、評価、名誉感情等を維持することが困難になったりするなどの不利益を受ける場合があることは否定できない。そして、氏の選択に関し、夫の氏を選択する夫婦が圧倒的多数を占めている現状からすれば、妻となる女性が上記の不利益を受ける場合が多い状況が生じているものと推認できる。さらには、夫婦となろうとする者のいずれかがこれらの不利益を受けることを避けるために、あえて婚姻をしないという選択をする者が存在することもうかがわれる。
しかし、夫婦同氏制は、婚姻前の氏を通称として使用することまで許さないというものではなく、近時、婚姻前の氏を通称として使用することが社会的に広まっているところ、上記の不利益は、このような氏の通称使用が広まることにより一定程度は緩和され得るものである。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
直ちに個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠く制度とは認められない
ウ 以上の点を総合的に考慮すると、本件規定の採用した夫婦同氏制が、夫婦が別の氏を称することを認めないものであるとしても、上記のような状況の下で直ちに個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠く制度であるとは認めることはできない。したがって、本件規定は、憲法２４条に違反するものではない。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
9 主文——立法不作為は国家賠償法1条1項の適用上違法でない→上告棄却
残った上告理由は、女子差別撤廃条約についての原判決の解釈が誤りで憲法98条2項に違反するというものと、理由の不備をいうものでした。最高裁は、その実質は単なる法令違反をいうものであって民事訴訟法312条1項・2項の上告理由には当たらない、としています。
そして結論です。民法750条が憲法13条・14条1項・24条に違反しないのだから、これを改廃する立法措置をとらない立法不作為も国家賠償法1条1項の適用上違法の評価を受けるものではない。請求を棄却した原審の判断は是認できる、として上告は棄却されました。
憲法98条2項違反と理由の不備をいう部分は、上告理由には当たらない
論旨は、憲法９８条２項違反及び理由の不備をいうが、その実質は単なる法令違反をいうものであって、民訴法３１２条１項及び２項に規定する事由のいずれにも該当しない。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
立法不作為は国家賠償法1条1項の適用上違法の評価を受けるものではない
以上によれば、本件規定を改廃する立法措置をとらない立法不作為は、国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではない。上告人らの請求を棄却すべきものとした原審の判断は、是認することができる。論旨は採用することができない。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
本件上告を棄却する
主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
10 個別意見——15人中5人が憲法24条違反→うち4人は違法性を否定して結論に賛成
この判決の読みどころは、ここから先にあります。主文は上告棄却で、反対意見を述べたのは山浦裁判官1人だけです。ところが憲法24条に違反すると述べた裁判官は5人います。数が合わないように見えるのは、憲法に適合するかという問いと、立法不作為が国家賠償法上違法かという問いが別の層にあるからです。
岡部・櫻井・鬼丸・木内の4裁判官は、民法750条は憲法24条に違反すると述べたうえで、それでも国家賠償法1条1項の適用上は違法とはいえない、として結論には賛成しました。国家賠償法上違法と評価されるには、違反することが明白であるにもかかわらず国会が正当な理由なく長期にわたって立法措置を怠っていたといえることが要るからです。反対意見の山浦裁判官だけが、その明白性まで認めました。
山浦裁判官の反対意見があるほか、裁判官全員一致の意見で主文のとおり判決する
よって、裁判官山浦善樹の反対意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。なお、裁判官寺田逸郎の補足意見、裁判官櫻井龍子、同岡部喜代子、同鬼丸かおる、同木内道祥の各意見がある。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
多数意見10名・意見4名・反対意見1名という内訳
本判決の多数意見は本件規定を合憲とするものであって10名の裁判官により構成され（寺田裁判官（裁判長）による補足意見がある。）、意見は本件規定を違憲（憲法24条違反）とするものの国家賠償法上の違法性を認めないとするものであって４名の裁判官（櫻井裁判官、岡部裁判官、鬼丸裁判官、木内裁判官）により構成され、反対意見は本件規定を違憲（憲法24条違反）として国家賠償法上の違法性を認めるとするものであって１名の裁判官（山浦裁判官）によるものである。
※畑佳秀『〔33〕 １ 民法750条と憲法13条 ２ 民法750条と憲法14条１項 ３ 民法750条と憲法24条』／『最高裁判所判例解説 民事篇 平成２７年度』法曹会平成30年 6月13日ｐ758
（１）寺田補足意見＝選択肢の不備の主張→憲法適合性審査での評価は困難
多数意見の側からは、裁判長の寺田裁判官が補足意見を付しています。上告人らが主張しているのは、氏を同じくする夫婦に加えて氏を異にする夫婦を法律上の存在として認めないのは不合理だということ、いわば法律関係のメニューに望ましい選択肢が用意されていないことの不当性であって、そういう主張に憲法適合性審査の中で裁判所が積極的な評価を与えることには本質的な難しさがある、という趣旨です。判例解説は、この補足意見が、合理的な仕組みの在り方は民主主義的なプロセスに委ねて幅広く検討して決めるのが事の性格にふさわしい解決だとするものだと整理しています。
法律関係のメニューに望ましい選択肢が用意されていないことの不当性という主張の難しさ
岡部裁判官及び木内裁判官の各意見における憲法適合性の議論に鑑み、多数意見の第４の４の記述を敷衍する趣旨で補足的に述べておきたい。
本件で上告人らが主張するのは、氏を同じくする夫婦に加えて氏を異にする夫婦を法律上の存在として認めないのは不合理であるということであり、いわば法律関係のメニューに望ましい選択肢が用意されていないことの不当性を指摘し、現行制度の不備を強調するものであるが、このような主張について憲法適合性審査の中で裁判所が積極的な評価を与えることには、本質的な難しさがある。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
（２）岡部意見（櫻井・鬼丸同調）・木内意見＝憲法24条違反→違反の明白性なし
岡部裁判官の意見は、結論には賛成しつつ、民法750条が憲法に違反しないとする説示には同調できないというものです。女性の社会進出が進んで婚姻前から続く社会生活を送る女性が増え、氏による個人識別の重要性が大きくなったこと、氏の意思決定の過程に現実の不平等と力関係が作用していることなどを挙げて、夫婦同氏に例外を設けないことは個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚した制度とはいえない、としました。櫻井裁判官と鬼丸裁判官がこれに同調しています。
木内裁判官の意見も、婚姻における夫婦同氏制は憲法24条にいう個人の尊厳と両性の本質的平等に違反するとするものです。氏の変更により社会的な認識が失われる点で重大な利益侵害が生じること、同氏でない夫婦が破綻しやすくなるという根拠はないこと、不利益を緩和する選択として挙げられる通称が法制化されていないことなどを理由に挙げています。
それでも両意見は、国家賠償法上の違法性を否定します。民法750条について違憲の問題が生ずるという司法判断がされてこなかった状況の下では、憲法24条に違反することが明白だとまでいうのは困難だ、というのが岡部意見の述べ方です。
憲法24条に違反するものとなっているが、国家賠償法1条1項の適用上違法とはいえない
(2) 以上によれば、本件規定は憲法２４条に違反するものとなっているものの、これを国家賠償法１条１項の適用の観点からみた場合には、憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反することが明白であるにもかかわらず国会が正当な理由なく長期にわたって改廃等の立法措置を怠っていたと評価することはできない。したがって、本件立法不作為は、国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではなく、本件上告を棄却すべきであると考えるものである。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
櫻井裁判官と鬼丸裁判官は岡部裁判官の意見に同調した
裁判官櫻井龍子、同鬼丸かおるは、裁判官岡部喜代子の意見に同調する。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
憲法24条に違反するが、国家賠償法上の違法性があるということはできない
８ 本件立法不作為の国家賠償法上の違法性の有無について
本件規定は憲法２４条に違反するものであるが、国家賠償法１条１項の違法性については、憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反することが明白であるにもかかわらず国会が正当な理由なく長期にわたって改廃等の立法措置を怠っていたと評価することはできず、違法性があるということはできない。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
（３）山浦反対意見＝平成8年以降は違憲が明白→国家賠償法上違法→差戻し
山浦裁判官は1人だけ結論に反対しました。憲法適合性については岡部意見に同調したうえで、立法不作為の違法性まで踏み込みます。氏を改めることで生じる不利益は社会構造の変化で極めて大きくなったこと、平成8年に法制審議会が選択的夫婦別氏制を含む改正案を答申したこと、諸外国でも夫婦別氏が認められるようになり女子差別撤廃委員会からも廃止が要請されていることを挙げて、平成8年以降相当期間を経過した時点で違憲であることが国会にとっても明白になっていたとしました。
結論として、本件立法不作為は国家賠償法1条1項の適用上違法の評価を受けるものであり、過失も否定できないから、原判決を破棄して損害額の算定のため差し戻すのが相当だ、というのが反対意見です。
原判決を破棄して損害額の算定のため差し戻すのが相当である
私は、多数意見と異なり、本件規定は憲法２４条に違反し、本件規定を改廃する立法措置をとらなかった立法不作為は国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるべきものであるから、原判決を破棄して損害額の算定のため本件を差し戻すのが相当と考える。以下においてその理由を述べる。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
平成8年以降相当期間を経過した時点で違憲が明白になっており、立法不作為は違法である
(4) まとめ
以上を総合すれば、少なくとも、法制審議会が法務大臣に「民法の一部を改正する法律案要綱」を答申した平成８年以降相当期間を経過した時点においては、本件規定が憲法の規定に違反することが国会にとっても明白になっていたといえる。また、平成８年には既に改正案が示されていたにもかかわらず、現在に至るまで、選択的夫婦別氏制等を採用するなどの改廃の措置はとられていない。
したがって、本件立法不作為は、現時点においては、憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反することが明白であるにもかかわらず国会が正当な理由なく長期にわたって改廃等の立法措置を怠っていたものとして、国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものである。そして、本件立法不作為については、過失の存在も否定することはできない。このような本件立法不作為の結果、上告人らは、精神的苦痛を被ったものというべきであるから、本件においては、上記の違法な本件立法不作為を理由とする国家賠償請求を認容すべきであると考える。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
11 決めていないこと——選択的夫婦別氏制に合理性なしとは断じない
判決が判断したのは、目の前の事案についてです。この判決が決めていないことのうち、いちばん取り違えられやすいものを挙げておきます。
選択的夫婦別氏制に合理性がない、とは判断していません。上告人らの論旨には、夫婦同氏制を規制と捉えたうえで、これより規制の程度の小さい制度として選択的夫婦別氏制を採る余地があるという指摘がありました。最高裁はこれに対し、上の判断はそのような制度に合理性がないと断ずるものではない、と明記し、この種の制度の在り方は国会で論ぜられ、判断されるべき事柄だとしています。
判例解説も、この事件は夫婦同氏制を定める民法750条の憲法適合性が問題になったもので、選択的夫婦別氏制の憲法適合性が問題になったものではないと整理しています。合憲という結論から「別姓を認めない制度が正しいと判断された」と読むことはできません。
そのような制度に合理性がないと断ずるものではなく、国会で論ぜられ判断されるべき事柄である
(2) なお、論旨には、夫婦同氏制を規制と捉えた上、これよりも規制の程度の小さい氏に係る制度（例えば、夫婦別氏を希望する者にこれを可能とするいわゆる選択的夫婦別氏制）を採る余地がある点についての指摘をする部分があるところ、上記(1)の判断は、そのような制度に合理性がないと断ずるものではない。上記のとおり、夫婦同氏制の採用については、嫡出子の仕組みなどの婚姻制度や氏の在り方に対する社会の受け止め方に依拠するところが少なくなく、この点の状況に関する判断を含め、この種の制度の在り方は、国会で論ぜられ、判断されるべき事柄にほかならないというべきである。
※最高裁判所 2015-12-16 民集 69巻8号2586頁／裁時 1642号13頁／訟月 62巻11号1863頁／裁判所ウェブサイト／判タ 1421号84頁／判時 2284号38頁／家庭の法と裁判 5号43頁
選択的夫婦別氏制の憲法適合性が問題となった事件ではない
本件は、夫婦同氏制を定める民法750条の憲法適合性が問題となったものであり、選択的夫婦別氏制についての憲法適合性が問題となったものではないが、上告人らの論旨において、夫婦同氏制を規制と捉えた上、これよりも規制の程度の小さい氏に係る制度として選択的夫婦別氏制を指摘する部分があることから、本判決においては、「そのような制度に合理性がないと断ずるものではない」として選択的夫婦別氏制についても言及がされた。
※畑佳秀『〔33〕 １ 民法750条と憲法13条 ２ 民法750条と憲法14条１項 ３ 民法750条と憲法24条』／『最高裁判所判例解説 民事篇 平成２７年度』法曹会平成30年 6月13日ｐ760
12 おわりに
平成27年12月16日の最高裁大法廷判決は、夫婦同姓を定める民法750条について、憲法13条・14条1項・24条のいずれにも違反しないと判断し、あわせてこれを改廃しない立法不作為も国家賠償法上違法とはいえないとして請求を退けたものです。民法750条の憲法適合性について最高裁大法廷が判断を示したのは、この判決が初めてでした。
同時に、多数意見自身が氏を改める者の不利益を認め、選択的夫婦別氏制に合理性がないと断ずるものではないと述べ、15人のうち5人が憲法24条違反と判断したことも、この判決が残したものです。制度の在り方は国会で論ぜられ判断されるべき事柄だ、という言葉がそこに続きます。
夫婦同姓であることで実際にどういう不都合が起きるのか、それを避けるためにどういう方法があるのかは、別の記事で説明しています。
本記事は一般的な説明です。個別の事案にそのまま当てはまるとは限らず、一見似ている事案でも、事情が異なれば結論は異なります。個別的事情により、法的判断や主張として活かす方法、最適な対応方法は違ってきます。本記事でご説明したものと同様の問題に直面されている方は、みずほ中央法律事務所の弁護士による法律相談をご利用くださることをお勧めします。
本記事の引用は、書籍・判例などの原文から範囲を選んで載せたものです。改行の位置は読みやすさのために当方で整えており、原文の改行と同じとは限りません。また、記号や外字の扱いにより、文字の一部が原文と異なって表示されることがあります。
本記事の表示では、読点を「、」に統一しています（引用の原文が全角の「，」や半角の「,」である場合を含みます。ただし「1,000」のような桁区切りはそのまま表示しています）。
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